כידוע, על-פי הדין הפנימי בישראל חברה נחשבת לתושבת ישראל לצורכי מס אם מתקיים לגבּיה אחד מאלה: (1) היא התאגדה בישראל (מבחן מקום ההתאגדות); (2) הַשליטה על עסקיה וניהולָם מופעלים בישראל (מבחן הַשליטה והניהול).*
* עם זאת, למן תיקון 168, חברה לא תיחשב לתושבת ישראל אם השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים בישראל בידי יחיד שהוא עולה חדש/תושב-חוזר ותיק (או בידי מי מטעמו) אם טרם חָלפו 10 שנים מהמועד שאותו יחיד היה לתושב ישראל ובלבד שאותה חברה לא הייתה תושבת ישראל גם אם השליטה על עסקיה וניהולם לא היו מופעלים בידי יחיד כאמור או בידי מי מטעמו, אלא אם כן החברה ביקשה אחרת.
בהקשר זה נבקש לעדכנכם, כי היום פורסם פסק-דין תקדימי בנושא מבחן הַשליטה והניהול של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה (
פסק-הדין בעניין יצחק ניאגו ז"ל (עמ"ה (ת"א) 1020/00)).באותו מקרה, נדוֹן עניינן של שתי חברות קשורות: האחת, תושבת ישראל, העוסקת בייצוא מוצרי טקסטיל מישראל ("החברה הישראלית"); והשנייה, החברה הרשומה באיי הבהאמס ("החברה הזרה").
בשנת 1990 יוסדה החברה הזרה והחברה הישראלית העבירה אליה את פעילותה העסקית הנוגעת לקשרים עם הלקוחות בחו"ל.
בהמשך, ועוֹבר להנפקת החברה הישראלית בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב, העבירו המערערים (בעלי המניות) את הפעילות העסקית של החברה הזרה לתוך החברה הישראלית, וזאת בתמורה ל-22,400,000 ש"ח. באותו יום, חילקה החברה הזרה לבעלי מניותיה, המערערים, דיבידנד בגובה הסכום האמור.
לטענת פקיד-השומה, הכנסות המערערים מדיבידנד חייבות במס בישראל מהטעם שהחברה הינה חברה שהַשליטה והניהול בה בוצעו מישראל; לחלופין, מכירת פעילות החברה וחלוקת הדיבידנד מהווים בבחינת פירוק הגורר עִמו חבות של המערערים במס רווחי הון; ולחילופי חילופין, מדובר בעסקה מלאכותית שיש לסוַוגה מחדש כמכירת הפעילות בפירוק.
בית-המשפט דחה את הערעור וקבע, כי על-פי הראיות שהונחו בפניו, מנהלי החברה ועובדיה הפורמליים (שישבו מחוץ לישראל) שימשו פלטפורמה חסרת כל מהות עסקית ממשית, שכן בפועל ההחלטות ברמת המדיניות הכוללת כמו גם ההחלטות היום-יומיות התקבלו שלא על-ידיהם אלא על-ידי המערערים ומי מטעמם.
בהתאם, קבע בית-המשפט, כי יש לראוֹת בחברה הזרה כמי שהַשליטה והניהול של עסקיה מופעלים מישראל, ובהתאם הדיבידנדים שחילקה למערערים חייבים במס בישראל.
עוד קבע בית-המשפט, הגם שלמעלה מן הצורך, כי מקובלת עליו גם טענת פקיד-השומה, לפיה עסקת מכירה עסקי החברה הזרה לחברה הישראלית והעברת הדיבידנד למערערים נעשו במטרה עיקרית להימנע ממס או להפחיתו באופן בלתי-נאות.
יש להדגיש, כי לפסק-הדין חשיבות רבה בכל הקשור לסיוּוגם של תאגידים זרים כ"תושבי חוץ", ומומלץ לבצע חשיבה ובחינה מחודשת של מעמדם המיסויי של תאגידים זרים כאמור.