ביום 7.4.2021 ניתן פסק-הדין של בית-הדין הארצי לעבודה בעניין כותה ואח'.
עניינו של פסק-הדין (המשתרע על לא פחות מ-200 עמודים!) בארבעה ערעורים שהם שלושה תיקים העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי) בהם התעוררה שאלה משפטית משותפת והיא הכרה ביחסי עובד-מעביד בדיעבד בין שני צדדים שההסכם ביניהם קבע שההתקשרות תהיה כנגד חשבונית / חברת ארנק / משתתף חופשי, ותוצאתה של הכרה זו.
נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובְשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית-הדין הארצי לדיון בשאלה בהרכב מיוחד של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור (בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969).*
* הנשיאה ו' וירט-ליבנה, סגן הנשיאה א' איטח, השופטים ל' גליקסמן, ס' דוידוב-מוטולה, ר' פוליאק, ח' אופק-גנדלר, א' סופר ונציגי הציבור י' רון ו-ע' ליפשיץ.
הנשיאה וירט-ליבנה התוותה (ראו פס' 76 לחוות-דעתה) "תרשים זרימה" לבחינת שאלת ההכרה ביחסי עובד-מעביד בדיעבד. וכך היא קבעה:
"1) בשלב הראשון (שלב ההכרה) – העובד צריך להוכיח כי למרות ההסכם עם המעסיק לפיו הוא עובד כעצמאי, חלים עליו המבחנים של יחסי עובד ומעסיק, לרבות בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.
2) היה ונקבע כי 'העובד' פעל בחוסר תום לב כזה המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, כבר בשלב הזה (לא בשלב של חישוב הזכויות) תינתן לכך נפקות ויקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן.
3) היה וחוסר תום הלב ומשמעות ההסכמה או הרצון לא יוכחו, הרי שאז יקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק. ויודגש – רק כאשר נקבע שהתקיימו יחסי עבודה נעבור לבחון את שאלת חישוב הזכויות.
4) בשלב השני (שלב חישוב הזכויות) – היה ונקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק יבוצע חישוב הזכויות באופן הבא:
א. חישוב ערך השכר השכירי החלופי (אשר המעסיק צריך להוכיח), כולל ערך הזכויות הסוציאליות הנגזרות משכר חלופי זה, כמקובל באותו מקום עבודה לעובדים במשרות דומות.
ב. קיזוז הסכום המפורט בסעיף 4א מסך התמורה הקבלנית שקבל העובד. עד לגובה הפער שבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל.
ג. אם יהיה קיים פער בין התמורה הקבלנית שקבל העובד, לבין החישוב שבוצע על פי סעיף 4ב, ישאר פער זה ברשות העובד, ולא יוחזר למעסיק.
5) בנוסף לתשלום הזכויות הסוציאליות עצמן כמפורט בס"ק 4 וככל שהמעסיק לא שכנע שאין להטילו, יפסק פיצוי "'לא ממוני', על בסיס מגוון רחב של שיקולים ובין היתר בשים לב לזכויות הלא ממוניות של מי שהוכר כעובד בדיעבד, לשיקולי הרתעה ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה" [ההדגשה במקור – א' ש'.]
חברי ההרכב הסכימו לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה ביחס לחידוש באשר לאופן חישוב זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד".
בנוסף, הוסכם, שאין צורך לשנות מהמבחנים שנקבעו בפסיקה לקיומם של יחסי עובד-מעביד.
לעומת זאת, ביחס להשפעת עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק נתגלעה מחלוקת בין חברי ההרכב:
הנשיאה וירט-ליבנה (אליה הצטרפו השופטים פוליאק וסופר ונציג הציבור (מעסיקים)) סברה, כי יש להוסיף למבחנים לקביעת יחסי עובד-מעביד גם את מבחן תום הלב.
ואילו השופטת דוידוב-מוטולה (אליה הצטרפו סגן הנשיאה איטח, השופטות גליקסמן ואופק-גנדלר ונציגת הציבור (עובדים)) סברה, כי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפְּסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו; ומשכך, אין להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.
למַעבר לפסק-הדין, לחצו כאן.