מבזקים, חדשות ועדכונים במיסוי בינלאומי

ביום 9.12.2019 ניתן פסק-הדין של של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין ברודקום סמיקונדקטור בע"מ.

עניינו של פסק-הדין בשלושה הסכמים בהם התקשרה המערערת – העוסקת בייצור ובשיווק של רכיבי מיתוג לנתבים ומתגים מהירים המיודעים לתשתיות תקשורת פס רחב – עם החברה הסבתא האמריקאית שלה, Broadcom Corporation ("ברודקום") ועם חברות קשורות אליה ("קבוצת ברודקום"): האחד (מיום 26.2.2010), הסכם מסוג + Cost למתן שירותי שיווק ותמיכה טכנית לחברת Broadcom Sungapre Pte Ltd ("ברודקום סינגפור"); השני (מיום 1.3.2010), הסכם, אף הוא מסוג + Cost, עם ברודקום למתן שירותי פיתוח, רטרואקטיבית מיום 1.1.2010; והשלישי (אף הוא מיום 1.3.2010), עם Broadcom International Ltd (חברה תושבת איי קיימן) ("ברודקום קיימן") בהסכם להענקת רישיון לשימוש בקניין הרוחני של המערערת.
יצוין, כי בשנת 2002 התקשרה המערערת עם חברת האם האמריקאית שלה, Dune Networks Inc ("חברת האם") בהסכם רישיון, בגדרו העניקה חברת האם למערערת זכות שימוש בקניינה הרוחני בתמורה לתמלוגים (שייקָבעו על-פי מחקר מחירי העברה), תוך שהוסכם כי קניין קוחני שפותח עד למועד חתימת ההסכם יוותר בבעלותה של חברת האם ואילו קניין רוחני שיפותח על-ידי המערערת יהיה בבעלותה.
עוד יצוין, כי בעקבות רכישת כלל מניותיה של חברת האם על-ידי ברודקום בשנת 2009 בתמורה ל-200 מיליון דולר ("עסקת רכישת המניות"), ולצורך השלמת עסקת רכישת המניות כאמור, פנתה המערערת ביום 16.11.2009 למדען הראשי בבקשה להעברת הידע שפותח על-ידיה, ונהנה מתמיכת המדען, לחו"ל. הבקשה האמורה הוגשה בהתאם להוראות סעיף 19ב(ב)(1) לחוק עידוד מחקר ופיתוח בתעשיה, התשמ"ד-1984 ואושרה על-ידי המדען בכפוף לתשלום סך של כ-60 מיליון ש"ח.
כאמור, לאחַר עסקת רכישת המניות התקשרה המערערת בשלושת ההסכמים שצוינו לעיל ("העסקה").
ואילו ביום 16.8.2012, כחלק משינוי מבנה גלובלי בקבוצת ברודקום, מוזגה חברת האם אל ולתוך ברודקום בהתאם לחוק החברות במדינת Delawre, וכתוצאה מהמיזוג חברת האם חדלה להתקיים והמערערת הפכה להיות חברת בת בבעלות מלאה של ברודקום.

לטענת המשיב (פקיד-שומה כפר סבא), בעקבות "העִסקה", הפכה המערערת מחברה שעוסקת במחקר ופיתוח, ייצור (באמצעות קבלן משנה), שיווק, הפצה ומכירה, לחברה שכּל עיסוקה במתן שירותי פיתוח לחברה שרכשה אותה, וכנגזר מכך ולאור פרק VI לקווי ההנחייה של ה-OECD,* מדובר ב"שינוי מודל עסקי" או "שינוי מבנה עסקי" אשר יש לסַווגו כמכירה החייבת במס של הפונקציות, הנכסים והסיכונים (Functions, Assets, Risks או Far) הקשורים לפעולותה.

* OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project.

עוד טען המשיב, כי היות שמדובר בצדדים קשורים ויש לקבוֹע את התמורה בעסקה זו לפי תנאי השוק, ניתן לגזוֹר את שווי ה-FAR מהתמורה ששולמה בעסקת רכישת המניות, תוך עריכת התאמות שונות שנועדו להפריד בין הנכסים שנותרו בישראל לבין אלה שהועברו במסגרת שינוי המודל העסקי.

לטענת המערערת, לעומת זאת, יש ליתן תוקף מלאה ושלם להסכמות בין הצדדים לפיהן היא לא מכרה דבר וכי מדובר בהתנהלות עסקית מקובלת, שכיחה ולגיטימית בגדרהּ היא רשאית "למַסחר" את הקניין הרוחני שבבעלותה (IP) באמצעות הענקת רישיון שימוש (תוך הותרת הבעלוּת בו בידיה) כשבמקביל לכך היא גם תעניק שירותי מו"פ הקשורים בידע עתידי המבוסס על ה-IP הקיים שנשאר בבעלותה.

בית-המשפט המחוזי, מפי השופט ד"ר ש' בורנשטין, קיבל את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, ציין השופט בורנשטין, כי המקרה דנה אינו דומה כלל למקרה שנדוֹן על-ידיו בעניין ג'יטקו (ע"מ (מרכז-לוד) 49444-01-13)* וכי קביעותיו באותו עניין, שהתבססו על המצב העובדתי שנדוֹן שם – ואשר הובילו אותו למסקנה כי יש לראות במערערת שם כמי שביצעה עסקה רחבת היקף הרבה יותר מזו אשר הציגה ואשר שוויָה נגזר מעסקת מכירת המניות שקָדמה לה – מובילות במקרה דנא למסקנה אחרת.

* למַעבר למבזק בעניין זה, לחצו כאן.

כך, לדבריו, בעוד שבעניין ג'יטקו, שינוי המודל העסקי הביא לכך שהמערערת שם הפכה ל"קליפה תאגידית חסרת תוכן", כאשר חברת האם שלה, להבדיל מאם דואגת ומטיבה, נהגה כ"מדיאה מודרנית" אשר רכשה חברה וביקשה לחסלה בסמוך לאחר מכן, תוך שהיא "שואבת" ממנה את מרבית ערכיה הכלכליים לרבות כל מצבת כוח האדם שלה כדי כך שעסקיה של ג'יטקו קרסו זמן קצר לאחַר עסקת רכישת המניות וכל לקוחותיה נטשו אותה, תיאור זה רחוק מאוד ממה שאירע במקרה דנן.
הנה כי כן, במקרה דנא, המערערת הוכיחה כי בעקבות מכלוֹל ההסכמים שנערכו בינה לבין קבוצת ברודקום, פעילותה התרחבה, הכנסותיה ורווחיה גדלו ואף מצבת כוח האדם שלה גדלה, ויתרה מזאת, מספר שנים לאחר מכן, היא מכרה את הקניין הרוחני שנותר בבעלותה בסכום ניכר.
בנסיבות אלו, אין לומר כי שינוי המודל העסקי שהיא ערכה ואשר אכן הביא לשינוי בפעילותה מלמד על כך שבמועד העִסקה היא מכרה "נכס" לקבוצת ברודקום.

השופט בורנשטין הדגיש, כי לגישתו, ושלא כעמדת המערערת, המשיב אינו מנוּע במישור העקרוני מלהסתמך על קווי ההנחיה של ה-OECD ולבחון את ההסכמים לגופם; וכי דיני המס בישראל אינם שוללים את האפשרות להתבסס על מבחן ה-FAR לצורך סיווג עסקה או לשם אומדן שוויָה.*

* ראו לעניין זה, פס' 53 ואילך לפסק-הדין.

ואולם, שימוש בכלי זה של סיווג שונה של עסקה בעקבות ניתוח פונקציונלי של השינוי במודל העסקי צריך להיעשות באופן מדוד ובוודאי שלא באופן "אוטומטי" וגורף, ותוך התחשבות בהוראות סעיף 85א לפקודת מס הכנסה (שעניינן במחירי העברה).*

* ראו לעניין זה, פס' 81 ואילך לפסק-הדין.

עוד קבע השופט,* כי אין לקבל את טענת המשיב, כי העובדה שהמערערת ביקשה אישור להעברת ידע מהמדען הראשי והאישור שקיבלה, היא הנותנת שמדובר במכירה של קניין רוחני ולא במתן רישיון בתמורה לתמלוגים גרידא.

* ראו לעניין זה, פס' 78 ואילך לפסק-הדין.

לאור האמור, קבע השופט בורנשטין, כי אינו סבור ששינוי המודל העסקי שהתבצע במקרה דנן מוביל למסקנה כי מהותה הכלכלית האמיתי של העִסקה שונה מהאופן שבו היא הוצגה על-ידי המערערת; וכי יש ליתן תוקף לצורכי מס להסכם שירותי השיווק ולהסכם הפיתוח, שניהם על-בסיס + Cost, וכן להסכם הרישיון בתמורה לתמלוגים.

תשומת לבכם לניתוחו של השופט בורנשטין בסוגיית השוֹוי, בפס' 96 ואילך לפסק-הדין.