* יצוין, כי פסק-הדין נושא את הכיתוב "דלתיים סגורות" אך הוא אוּשר לפרסום.
המערערים, דפנה לשם ודן לשם, הינם אח ואחות שירשו 28 נכסי מקרקעין מאביהם המנוח, מתוכם 24 דירות מגורים שחֵלקן (14) מושכרות למגורים והיתרה (10) כמשרדים.
עד לפטירתו בשנת 1999, דיוַוח האב המנוח על דמי השכירות שקיבל מהשכרת המקרקעין כהכנסה פסיבית לפי סעיף 2(6) לפקודת מס הכנסה.
גם המערערים המשיכו לדַווח על דמי השכירות כהכנסה פסיבית כאמור והָחֵל משנת-המס 2003 דיווחו על ההכנסות מהשכרת דירות המגורים לפי סעיף 122 לפקודה, דהיינו כהכנסה החייבת במס בשיעור 10%.
המשיב לא השלים עם סיווג ההכנסות שבו בחרו המערערים וקבע, כי הסיווג המתאים הוא הכנסה מעסק לפי סעיף 2(1) לפקודה, כך שהמערערים גם אינם זכאים לשיעור המס של 10% לפי סעיף 122 לפקודה.
מכאן הערעור.
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט י' אטדגי, קיבל את הערעור.
בראשית הדברים, נדרש השופט אטדגי להבחנה בין דמי שכירות המסוּוגים כהכנסה מעסק לבין דמי שכירות המהווים הכנסה פסיבית ובכלל זאת לפסקי-הדין שעָסקו בכך.
השופט אטדגי המשיך ובָּחן לגופו של עניין את נסיבות התיק וקבע, כי הגם שהיקף הנכסים המושכרים נכבד ולמרות שהמערערים קיימו בשנות-המס שבמחלוקת מנגנון מסוים לניהול הנכסים, אין מדובר במנגנון של ממש, אלא בהסדרים שהתקיימו עוד בחיי האב המנוח ובכל מקרה לא חרגו מפעילויות רגילות המתבקשות ממשכיר של נכס.
עוד קבע השופט אטדגי, כי למרוֹת שניתן לדלוֹת ממכלול הנסיבות מספר מאפיינים של עסק, הרי שבמרביתן הולם יותר תיאור של הכנסה פסיבית.
השופט אטדגי המשיך וקבע, כי גם "מבחן הגג" – הוא מבחן הנסיבות – תומך במסקנה, כי ההכנסות דנן הינן פסיביות, שכּן רוב הנכסים "נפלו" לידי המערערים בירושה, כשהם ממלאים בכך תפקיד פסיבי, מה גם שלא ניתן להתעלם מכך שבכל הדיווחים ביחס לנכסים האמורים, הָחל מאביהם המנוח של המערערים וכלה במערערים עצמם, המשיב לא התערב בדיווחיהם לפיו מדובר בהכנסה פסיבית. אכן, הדגיש השופט אטדגי, כל שנת-מס עומדת בפני עצמה ואין לכבוֹל את פקיד-השומה להחלטות שקיבל בעבר; אך עדיין יש תוקף לאופן שבו הִשקיף המשיב על הדברים בעבר, ובמיוחד בשאלה של סיווג הכנסה; ואין הדעת נוחה מכך שהמשיב משנה את עמדתו בשאלת סיווג הכנסת דמי השכירות ממקרה אחד למשנהו כאשר הנסיבות בהם דומות למדיי (כגון: בעמ"ה 143/91 מרדכי נ' פ"ש).
לבסוף, קבע השופט אטדגי, כי הגם שמסקנתו היא שיש לקבל את הערעורים במובן זה שהסיווג לאותן הכנסות יהא לפי סעיף 2(6) לפקודת מס הכנסה, הרי ששיעור המס המופחת לפי סעיף 122 לפקודה יחול רק על דירות המגורים שהושכרו למטרת מגורים ולא על דירות המגורים שהושכרו למטרות אחרות (משרד) וכמובן שלא יחול על הנכסים שאינם דירות מגורים.