ייחוס רווחים ראויים לחלוקה כנגד רווח הון ריאלי החייב במס בשיעור רגיל

במסגרת תיקון 147 נוספה לפקודת מס הכנסה הוראה חדשה, לפיה במכירת נייר-ערך (הכולל, בין היתר, מניה פרטית) שיום רכישתו לפני 1.1.2003, רווח ההון הריאלי יפוצל לשני מרכיביו - קרי: המרכיב החייב במס בשיעור רגיל ("רווח ההון הריאלי עד המועד הקובע") והמרכיב החייב במס בשיעור 20%/25% ("יתרת רווח ההון הריאלי") - רק לאחר שיופחתו ממנו הרווחים הראויים לחלוקה (כפי שחושבו לפי סעיף 94ב לפקודה*).
הוראה זו באה לענות על השאלה - שהדין עד לתיקון 147 לא נתן לה מענה - כיצד יש להפחית את הרווחים הראויים לחלוקה (כמשמעותם בסעיף 94ב לפקודה) מרווח ההון הריאלי, שהרי בעוד שהרווחים כאמור מחושבים באופן מדויק לפי מועד צמיחתם, פיצולו של רווח ההון לשני מרכיביו דלעיל נעשה באופן ליניארי.

כאמור, נקבע באותה הוראה, כי יש להפחית את הרווחים הראויים לחלוקה מרווח ההון הריאלי, ורק לאחר מכן לפצלו לשני מרכיביו כאמור. בדרך זו, הרווחים הראויים לחלוקה מיוחסים באופן פרופורציונלי לשני מרכיביו של רווח ההון הריאלי.
ברם, לדעתנו, בשל טעות חקיקתית, ההוראה החדשה שנקבעה בתיקון 147 טרם נכנסה לתוקף, ועל-כן, במכירת מניות פרטיות שנרכשו לפני 1.1.2003 ניתן, לגישתנו, לבחור את דרך החישוב שלפיה יופחתו הרווחים הראויים לחלוקה מרווח ההון הריאלי: אפשרות אחת היא להפחית את הרווחים הראויים לחלוקה מרווח ההון הריאלי, ורק לאחר מכן לפצלו לשני מרכיביו כאמור (כפי שהמחוקק ביקש לקבוע בתיקון 147); ואילו אפשרות שנייה היא להפחית את הרווחים הראוים לחלוקה ממרכיב רווח ההון הריאלי עד 1.1.2003 ורק את יתרת הרווחים הראויים לחלוקה (ככל שתיוותר כזו) להפחית מיתרת רווח ההון הריאלי.

למותר לציין, כי תוצאות המס הגלומות בשתי האפשרויות עשויות להיות שונות באופן מהותי. 
טול כאן, למשל, מכירת מניות פרטיות שנרכשו על-ידי יחיד במרץ 1999. רווח ההון הריאלי ממכירת המניות הינו בסך 10,000,000 ש"ח והוא מתחלק, לשם הדוגמה, כדלקמן: רווח הון ריאלי עד המועד הקובע (מס בשיעור רגיל) - 5,000,000 ש"ח; ויתרת רווח ההון הריאלי (מס בשיעור 25%) - 5,000,000 ש"ח. חלקו של המוכר ברווחים הראויים לחלוקה (כמשמעותם בסעיף 94ב לפקודה) הינו בסך 4,000,000 ש"ח ומלוא הרווחים כאמור נצמחו לפני 1.1.2003 (קרי: חייבים במס בשיעור 10%).
יישום ההוראה שנקבעה בתיקון 147 (וכאמור, טרם נכנסה לתוקף) יביא לכך שמרווח ההון הראלי (בגובה 10,000,000 ש"ח) יופחתו הרווחים הראויים לחלוקה (בגובה 4,000,000 ש"ח), ויתרת רווח ההון הריאלי לאחר ההפחתה כאמור תפוצל לשני מרכיביו של רווח ההון הריאלי, דהיינו שני מרכיבים אלה יהיו, כל אחד, בסך 3,000,000 ש"ח. כתוצאה מכך, חבות המס הכוללת (בהנחה של מס שולי בשיעור 48%) תהיה בסך 2,590,000 ש"ח [(10% × 4,000,000 ש"ח) + (25% × 3,000,000 ש"ח) + (48% × 3,000,000 ש"ח)]
לעומת זאת, ייחוס מלוא הרווחים הראויים לחלוקה כנגד מרכיב רווח ההון הריאלי עד המועד הקובע יביא לחבות מס קטנה יותר, שכן רווח ההון הריאלי עד המועד הקובע יקטן לסך של 1,000,000 ש"ח. במקרה זה, חבות המס (בהנחה של מס שולי בשיעור 48%) תהיה בסך 2,130,000 ש"ח [(10% × 4,000,000 ש"ח) + (25% × 5,000,000 ש"ח) + (48% × 1,000,000 ש"ח)]