החלפת מניות בהתאם לסעיף 104ח לפקודה של מניות שמקורן אף הוא בהחלפה כאמור

מחלקת שינויי מבנה שבחטיבה המקצועית שברשות המיסים פרסמה החלטת מיסוי חדשה (החלטה מס' 6702/25) (החלטת מיסוי בהסכם) ("החלטת המיסוי" או "ההחלטה") (קישור להחלטה).

להלן תמצית העוּבדות שבבסיס ההחלטה:
חברה א' הינה חברה פרטית, תושבת ישראל, העוסקת בתחום הטכנולוגיה המתקדמת. כל מניותיה של חברה א' מוחזקות על-ידי מספר בעלי מניות יחידים תושבי ישראל ("בעלי המניות המחליפים").
חברה ב' הינה תושבת ישראל אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב. גם לחברה ב' פעילות עסקית בתחום הטכנולוגיה המתקדמת.
חברה ג' הינה חברה תושבת ישראל אשר מניותיה נסחרות בבורסה לניירות-ערך בארצות הברית, העוסקת אף היא בפעילות עסקית בתחום הטכנולוגיה המתקדמת.
ביום 1.1.20X1 ("יום ההחלפה הראשונה") החליפו  בעלי המניות המחליפים את כל מניותיהם בחברה א' במניות שהוקצו להם בחברה ב' ("ההחלפה הראשונה").

עובר להחלפה הראשונה, ובהתאם להוראות סעיף 104ח(ב)(1)(ה) לפקודת מס הכנסה, פנו בעלי המניות המחליפים למנהל רשות המסים וביקשו להחיל על עסקת ההחלפה הראשונה את הוראות סעיף 104ח לפקודה.
בקשתם של בעלי המניות המחליפים אושרה על-ידי המנהל וניתן להם אישור בהתאם להוראות סעיף 104ח(ב)(1)(ה) לפקודה ("האישור הראשון").
במסגרת האישור הראשון נקבע, בין היתר, כי על מניות חברה ב' שהוקצו לבעלי המניות המחליפים, ואשר במסגרת האישור הראשון הופקדו בידי נאמן שאושר על-ידי המנהל, תחולנה הוראות סעיף 104ח(ג)(1) ו-(2) לפקודה.
כשנה וחצי לאחַר יום ההחלפה הראשונה ועוד בטרם הגיע יום המכירה, כהגדרתו בסעיף 103ח(ג)(1) ו-(2) לפקודה, בעלי המניות של חברה ב' ובהם בעלי המניות המחליפים, קיבלו הצעה להחליף את מניותיהם בחברה ב' במניות שתוקצינה להם בחברה ג'.
ביום 1.7.20X2 ("יום ההחלפה השנייה") נענו בעלי המניות של חברה ב', ובכללם בעלי המניות המחליפים, להצעה והחליפו את מניותיהם בחברה ב' במניות חברה ג' ("ההחלפה השנייה"). 
מיום ההחלפה הראשונה ועד ליום ההחלפה השנייה, חברה ב' לא חילקה דיבידנדים לבעלי מניותיה.
מניותיה של חברה ב' (שהוקצו לבעלי המניות המחליפים במסגרת ההחלפה הראשונה), וכך גם מניותיה של חברה ג' (שהוקצו לבעלי המניות המחליפים במסגרת ההחלפה השנייה) אינן מניות חסומות כהגדרתן בסעיף 104ח(א) לפקודה.
במסגרת ההחלפה הראשונה וההחלפה השנייה לא שולמה תמורה נוספת כהגדרתה בסעיף 104ח(א) לפקודה.
בעלי המניות המחליפים לא היו בעלי מניות מהותיים בחברה א', חברה ב' או בחברה ג' בתקופה המתחילה ב-12 החודשים שקָדמו ליום ההחלפה הראשונה ועד ליום ההחלפה השנייה; וכן, לא צפוי כי יהיו בעלי מניות מהותיים לאחר מכן.
מניותיה של חברה ב' ומניותיה של חברה ג', שהוקצו לבעלי המניות המחליפים, הופקדו בידי נאמן שאושר על-ידי המנהל (הנאמן לא השתנה במסגרת ההחלפה השנייה).

מבנה ההחזקות לפני עסקת ההחלפה הראשונה ולאחריה וכן מבנה ההחזקות לאחַר עסקת ההחלפה השנייה צורף כנספח א' להחלטת המיסוי.

במסגרת החלטת המיסוי ניתן לבעלי המניות המחליפים אישור להחליף את המניות שהוקצו להם בחברה ב' במניות שתוקצינה להם בחברה ג' לפי הוראות סעיף 104ח(ב)(1) לפקודת מס הכנסה.
נקבע, כי עסקת ההחלפה השנייה לא תיחשב כמכירה של מניות חברה ב' שבידי בעלי המניות המחליפים לעניין האישור הראשון ולעניין סעיף 104ח(ג) לפקודה.
בנוסף, נקבע, כי יום המכירה של מניות חברה ג' שבידי בעלי המניות המחליפים, אשר הוקצו במסגרת ההחלפה השנייה, יהיה המוקדם מבין אלה: (א) המועד שבו נמכרו מניות ג' שהוקצו לבעלי המניות המחליפים; (ב) מועד תום תקופת הדחייה.*

* לעניין זה, "מועד תום תקופת הדחייה" – 

לגבי מחציתן – 24 חודשים מיום ההחלפה הראשונה. לעניין חישוב המחצית כאמור תובאנה בחשבון המניות המוקצות בחברה ג' שנמכרו עד לתום 24 החודשים מיום ההחלפה הראשונה תוך התחשבות ביחס ההחלפה.

לגבי יתרתן – 48 חודשים מיום ההחלפה הראשונה.

עוד נקבע, כי התמורה בגין מניות חברה ג' שבידי בעלי המניות המחליפים תחושב בהתאם להוראות שלהלן: נמכרה המניה המוקצית לבעלי המניות המחליפים לפני מועד תום תקופת הדחיה – תמורת המכירה; לא נמכרה המניה המוקצית בחברה ג' לבעלי המניות המחליפים עד מועד תום תקופת הדחיה – שוויָה במועד תום תקופת הדחייה; והכל בתוספת סכומי הדיבידנד שחולקו בְּשל המניות המוקצות בתקופה שבין מועד ההחלפה לבין יום המכירה, כשהם מחולקים במספר המניות המוקצות.

במסגרת ההחלטה הובהר, כי בהתאם להוראות סעיף 104ח(ג)(11)(א) לפקודה,* בעלי מניות מחליפים שהָיו תושבי ישראל במועד החלפת המניות הראשונה, יראו אותם כתושבי ישראל גם ביום המכירה של מניות חברה ג', כאמור לעיל.

* סעיף זה קובע, כי "היה המעביר תושב ישראל במועד החלפת המניות, יראו אותו כתושב ישראל גם ביום המכירה".

עוד הובהר, כי סכום המס ששילם כל אחד מבעלי המניות המחליפים לפקיד-השומה על הכנסה מדיבידנד בְּשל המניות המוקצות בחברה ג', שחוּלק בתקופה שבין יום ההחלפה השנייה לבין של מניות חברה ג', כאמור לעיל, יתואם ממועד תשלום המס ועד יום המכירה, ויחולק במספר המניות המוקצות לכל אחד מבעלי המניות המחליפים בחברה ג', שבשלהן חולק הדיבידנד, ויינתן בשלו זיכוי כנגד המס החָל על רווח ההון במכירת המניות המוקצות בחברה ג' על-ידי כל אחד מבעלי המניות המחליפים.

במסגרת החלטת המיסוי נקבעו הוראות ותנאים נוספים ובכלל זה הוראות לנאמן שבגדרן נקבעו, בין היתר, הנחיות לנאמן לצורך הבטחת קיום הוראות החלטת המיסוי והוראות סעיף 104ח לפקודה.