החלטת מיסוי בנושא קרן להשקעות במקרקעין (REIT) | קיזוז הפסד הון ממכירת מניות כנגד הכנסה מדיבידנד בידי בעל מניות מהותי

החלטת מיסוי בנושא קרן להשקעות במקרקעין (REIT)

רקע

במסגרת תיקון 147 לפקודת מס הכנסה,* הוּסף לפקודה מכשיר השקעה הוני – "קרן להשקעות במקרקעין". 

* חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 147), התשס"ה-2005 (קישור לתיקון 147).

מכשיר השקעה זה הוסף כפרק שני 1 בחלק ד לפקודת מס הכנסה (סעיפים 64א2 - 11 לפקודה) הכולל הֶסדר מפורט בדבר מהות הקרן, דרך פעולתה והֶסדר המיסוי החָל על הקרן ועל בעלי מניותיה.
הרעיון שעומד בבסיסה של קרן נדל"ן (הידועה בארצות הברית כ- REIT) הינו לאפשר לציבור הרחב לרכוש מניות בקרן, אשר משקיעה את כל משאביה בנכסי נדל"ן מניבים ומחויבת לחַלק באופן שוטף את כל רווחיה לבעלי מניותיה. בדרך זו, יכול הציבור להשתתף, בעקיפין, בפרויקטים גדולים של נדל"ן מניב וליהנות מהיתרונות של השקעה ישירה בנדל"ן המניב, כיוון שהרווחים השוטפים מחולקים לבעלי המניות באופן שוטף.
לקרן הנדל"ן נקבע מודל מיסוי חד-שלבי העולה בקנה אחד עם הרעיון, לפיו יש לראות את בעלי המניות כאילו השקיעו ישירות בנכס הנדל"ן המניב, כך שרווחים שהקרן תפיק ותחלק לבעלי מניותיה יתחייבו במס במישור בעלי המניות בלבד ולא, כפי שמקובל בחברה, במיסוי דו-שלבי – ברמת החברה וברמת בעלי המניות.

במבזק מיום 8.4.2016 דיווחנו אודות פרסום החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 222), התשע"ו-2016 ("תיקון 222") (קישור לתיקון 222).
במסגרת תיקון 222 – שכָּלל, בין היתר, תיקון עקיף לחוק מס הכנסה (פטור ממס לקופת גמל על הכנסה מדמי שכירות בשל השכרת דירות מגורים לטווח ארוך), התשע"ב-2012, לחוק מיסוי מקרקעין ולחוק מע"מ – נכללה שורה ארוכה של תיקונים לאותו פרק שני 1 לפקודת מס הכנסה, וזאת בתחולה מיום 7.6.2016 (60 יום ממועד פרסום התיקון ברשומות). 

תיקונים נוספים בוצעו במסגרת תיקון 258 לפקודת מס הכנסה מיום 18.11.2021* ותיקון 264 לפקודה מיום 31.5.2023.**

* תיקון 258 לפקודת מס הכנסה נכלל כתיקון עקיף במסגרת חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2021 ו-2022,) התשפ"ב-2022 (קישור לחוק).

** תיקון 264 לפקודת מס הכנסה נכלל כתיקון עקיף במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2023 ו־2024), התשפ"ג-2023 (קישור לחוק).

החלטת המיסוי החדשה

ביום ד, 5.2.2025, פורסמה החלטת מיסוי מס' 6261/25 ("החלטת המיסוי" או "ההחלטה") (קישור להחלטה).

הרקע העובדתי הרלבנטי הינו כדלקמן:
חברה ("החברה") התאגדה ונרשמה בישראל על-מנת לפעול כקרן להשקעות במקרקעין בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה.
החברה התקשרה בהסכם עם צדדים שלישיים שאינם קשורים לחברה לרכישת מקרקעין ("המקרקעין").
המקרקעין נרכשו בשלמותם מבעלי זכויות שונים, כאשר במועד רכישתם כבר הייתה תב"ע בתוקף שעל פיה ניתן היה להוציא היתר בנייה להקמת עשרות יחידות דיור.
בהתאם לאסטרטגיית הפעילות של החברה, תכננה החברה, עם השלמת הפרויקט, להשכיר את כל יחידות המגורים בפרויקט לשוכרים שונים לטווח ארוך. זאת, על-מנת לעמוד בדרישות הרלוונטיות לקרנות להשקעה במקרקעין, המובאות בחלופה הרביעית להגדרת המונח "מקרקעין לצרכי דיור להשכרה" שבסעיף 64א2(א) לפקודה.

רכישת המקרקעין הושלמה ובדיווח שמסרה החברה למנהל מיסוי מקרקעין בגין הרכישה הוצהר, כי מדובר ברכישת "מקרקעין לצרכי דיור להשכרה" כאמור ומשכך שולם מס רכישה בשיעור מופחת בהתאם להוראות סעיף 64א7א(א) לפקודה.
היות שמדובר במקרקעין המיועדים להשכרה על-ידי החברה, סיוְוגה החברה את המקרקעין הָחל ממועד רכישתם כנדל"ן להשקעה בדוחותיה הכספיים.

ממועד רכישת המקרקעין ואילך עָסקה החברה בקידום הרישוי לצורך קבלת היתר בנייה לבניית הפרויקט המיועד להשכרה ובכלל זאת הגשת בקשה לאישור הקלוֹת ("הפרוייקט").
ברם, בפועל, הליך הרישוי התעכב זמן רב מֵעבר למתוכנן, בין היתר, בְּשל דרישות תכנוניות לא צפויות שלא נלקחו בחשבון.

לנוכח העיכובים כמפורט לעיל, לא צפויה החברה להשלים את בניית יחידות הדיור בתוך חמש שנים ממועד רכישת המקרקעין.
משכך, ולראשונה מאז התאגדה החברה, הֵחלה החברה בבחינת הצורך למכירת המקרקעין, וזאת לצורך שמירת סיוּוגה כקרן להשקעות במקרקעין בהתאם להוראות הפקודה.
עסקת מכירה זו הינה פעולה חריגה ואינה חלק ממהלך העסקים השוטף של החברה, אלא נוצרה עקב הנסיבות המיוחדות כאמור לעיל ועל אף מטרתה המקורית של החברה לבְנות על המקרקעין דירות מגורים להשכרה ולהשכירן כ"מקרקעין מניבים לצורכי דיור להשכרה" תוך חיוב במס מופחת בהתאם להוראות סעיף 64א4(ג)(3) לפקודה.

מכירת המקרקעין כאמור מהווה הכנסה חריגה כמשמעותה בהגדרת "הכנסות חריגות" של קרן להשקעות במקרקעין בסעיף 64א2(א) לפקודת מס הכנסה* ("הכנסה חריגה" או "הכנסות חריגות") ועל-כן היא חייבת בבמס בשיעור 70% או 60% כקבוע בסעיפים 64א4(ג)(1) ו-(ה)(2) לפקודה, לפי העניין.

* וכך מוגדר המונח "הכנסות חריגות" בסעיף 64א2(א) לפקודת מס הכנסה (כנוסחו לאחַר תיקונים 222 ו-258 לפקודה) [ההדגשות שלי – א' ש']:

"'הכנסות חריגות', של קרן להשקעות במקרקעין – הכנסותיה אלה:

(1) הכנסה ממכירת מלאי עסקי;

(2) הכנסות למעט הכנסות כמפורט בפסקאות משנה (א) עד (ג), ששיעורן הכולל עולה על 5% מכלל הכנסותיה של הקרן בשנת המס:

(א) הכנסות ממקרקעין מניבים, הכנסות ממקרקעין לצורכי דיור להשכרה והכנסות ממכירת זכויות בנייה במקרקעין שהיו מקרקעין מניבים ביום רכישתם; לעניין פסקת משנה זו, 'הכנסות ממקרקעין לצורכי דיור להשכרה' – למעט הכנסות ממכירת מקרקעין כאמור בפסקה (4) להגדרה 'מקרקעין לצורכי דיור להשכרה' אם נמכרו בטרם הסתיימה תקופה של 20 שנים לפחות שבה שימשו יחידות הדיור למטרת השכרה, בהתאם לאותה פסקה, ובלבד שלא נמכרו בדרך של מכירה למשכיר;

(ב) הכנסות מניירות ערך הנסחרים בבורסה, ממילוות מדינה ומפיקדון;

(ג) הכנסות שלפי סעיף 7 לחוק תיאומים בשל אינפלציה רואים אותן כהכנסות מעסק;

(3) הכנסה ממכירת מקרקעין כאמור בפסקה (4) להגדרה 'מקרקעין לצורכי דיור להשכרה', אם נמכרו בטרם הסתיימה תקופה של 20 שנים לפחות שבה שימשו יחידות הדיור למטרת השכרה, בהתאם לאותה פסקה, ובלבד שלא נמכרו בדרך של מכירה למשכיר;

לענין פסקאות (2) ו-(3), 'הכנסות' – לרבות שבח מקרקעין ולמעט שבח מקרקעין בשל מכירה כאמור בסעיפים 49כב, 49לג או 49לג1 לחוק מיסוי מקרקעין;"

במסגרת החלטת המיסוי נקבע, כי הגם שהגדרת המונח "הכנסות חריגות" בסעיף  64א2(א) לפקודת מס הכנסה מתייחסת ל"הכנסה" ולא ל"הכנסה חייבת", בעת מכירת המקרקעין על-ידי החברה יחויב במס השבח כהכנסה חריגה, ולא "שווי המכירה".
עוד נקבע בהחלטה, כי על החברה להשלים את תשלום מס רכישה בהתאם לשיעורי מס הרכישה שחלו על המקרקעין במועד רכישתם; כי בסמכות פקיד-השומה לבחון את מכירת המקרקעין ואת סיוּוגם כמלאי עסקי (ובמקרה כזה, לא תחול החלטת המיסוי); וכי החלטת המיסוי מוגבלת וחלה אך ורק על הכנסות שמהוות שבח מקרקעין וממוסות לפי פסקות 2 ו-3 להגדרת "הכנסה חריגה" ולא על הכנסה לפי פסקה  1 להגדרת "הכנסה חריגה" (הכנסה ממכירת מלאי עסקי) שכּן, לגישת רשות המסים, בעת מכירת המקרקעין כהכנסה חריגה, תמוסה ה"הכנסה" כהגדרתה בסעיף 1 לפקודה.

נזכיר, כי ביום 18.2.2018 פורסם חוזר מקצועי בנושא קרן להשקעות במקרקעין (חוזר מס הכנסה מס' 4/2018), בגדרו פורטו התנאים והקריטריונים למעמדה של הקרן, דרך פעולתה ואופן מיסויָם של הקרן ובעלי מניותיה.*

* תשומת לבכם, כי חוזר זה פורסם לפני תיקונים 258 ו-264 לפקודת מס הכנסה שצוינו לעיל.

עוד נזכיר, כי ביום 21.4.2021 פורסמה החלטת מיסוי נוספת בנושא קרן השקעות למקרקעין (החלטת מיסוי מס' 1105/21).*

* לניתוח החלטה זו, ראו מבזק מס' 1912 (קישור למבזק).

---

קיזוז הפסד הון ממכירת מניות כנגד הכנסה מדיבידנד בידי בעל מניות מהותי

רקע

כידוע, הפסד הון שוטף מותר בקיזוז כנגד רווח הון מכל סוג שהוא, לרבות כנגד שבח לפי חוק מיסוי מקרקעין.* ​זאת, בהתאם לסעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה ובכפוף לתנאים הקבועים באותו סעיף.

* החלת כללי הקיזוז על שבח והפסד כמשמעותם בחוק מיסוי מקרקעין היא מכוח הסיפא לסעיף 92(א)(1) לפקודה, לפיו רואים שבח והפסד כמשמעותם בחוק מיסוי מקרקעין כאילו היו רווח הון או הפסד הון – לפי העניין.

לעניין זה נקבע,* כי תחילה יש לקזז את הפסד ההון כנגד רווח הון ריאלי; ורק היתרה (ככל שתהא כזו) תקוזז כנגד רווח הון שהוא סכום אינפלציוני חייב. עוד נקבע, כי אם ההפסד מקוזז כנגד רווח הון ריאלי, אזי הקיזוז מבוצע בדרך של "שקל חדש הפסד כנגד שקל חדש רווח"; ואם, לעומת זאת, ההפסד מקוזז כנגד "סכום אינפלציוני חייב", אזי כל שקל חדש מסכום ההפסד מקוזז כנגד שלושה וחצי שקלים חדשים של סכום אינפלציוני חייב. 

* באותו סעיף 92(א)(1) לפקודה.

בניגוד להפסד הון שוטף "רגיל" המותר בקיזוז כנגד רווח הון (לרבות, כאמור, שבח מקרקעין) בלבד, הפסד הון שוטף ממכירת "נייר ערך" (כהגדרת מונח זה בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה) ("הפסד הון שוטף ממכירת נייר-ערך") מותר בקיזוז גם כנגד הכנסה מריבית ומדיבידנד. זאת, בהתאם ובכפוף לסעיף 92(א)(4) לפקודה.
כך, על-פי סעיף 92(א)(4)(א) לפקודת מס הכנסה, הפסד הון שוטף ממכירת נייר-ערך מותר בקיזוז גם כנגד "הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך"; ואילו לפי סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה, הפסד הון כאמור מותר בקיזוז גם כנגד "הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים".

במקור, הזכאות לקזז הפסד הון שוטף ממכירת נייר-ערך כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד בְּשל ניירות-ערך אחרים הותנתה בכך ש"שיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על 25%".

בשנת-המס 2012, ובעקבות חקיקת תיקון 187 לפקודת מס הכנסה במסגרת החוק לשינוי נטל המס (תיקוני חקיקה), התשע"ב-2011 (קישור לחוק), התנאי הקבוע בסעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה הפך להיות רלבנטי לגבי קיזוז הפסד כאמור כנגד הכנסה מדיבידנד בְּשל ניירות-ערך אחרים בידי יחיד הנחשב ל"בעל מניות מהותי" בחברה המחַלקת.
זאת, לאור העלאת שיעור המס על הכנסה כאמור מ-25% ל-30%.

נוסחהּ של הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה שוּנה לראשונה בתיקון 197 לפקודה.* 

* תיקון 197 לפקודת מס הכנסה חוּקק במסגרת סעיף 40 לחוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014), התשע"ג-2013, ס"ח 116, 140 (תיקון עקיף לפקודה) ("החוק לשינוי סדרי עדיפות") (קישור לחוק לשינוי סדרי עדיפות). ואילו התיקון להוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה נעשה במסגרת סעיף 40(19) לחוק לשינוי סדרי עדיפות (שם, בעמ' 147).

בעקבות התיקון האמור, שתחילתו ביחס להוראת סעיף 92(א)(4)(ב) נקבעה ליום 1.1.2014,* ניתן היה לקזז הפסד הון שוטף ממכירת נייר-ערך כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד בְּשל ניירות-ערך אחרים ובלבד ש"שיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א)".

* ראו סעיף 42(ב)(4) לחוק לשינוי סדרי עדיפות, שם, בעמ' 152.

שינוי נוסף של נוסח הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה נעשה בתיקון 234 לפקודה.* 

* תיקון 234 לפקודה חוּקק במסגרת סעיף 87 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016, ס"ח 217, 272 (תיקון עקיף לפקודת מס הכנסה) ("חוק ההתייעלות") (קישור לחוק ההתייעלות). ואילו התיקון להוראת סעיף 92(א)(4) לפקודה נעשה במסגרת סעיף 87(3) לחוק ההתייעלות (שם, שם).

במסגרת אותו תיקון, שתחילתו ביחס להוראת סעיף 92(א)(4)(ב) נקבעה ליום 1.1.2017,* נוספה לאותה הוראה הבחנה בין הפסד הון ממכירת נייר-ערך שנוצר לחברה לבין הפסד הון כאמור שנוצר ליחיד.

* ראו סעיף 89 לחוק ההתייעלות, שם, בעמ' 273.

כך, ובעקבות אותו תיקון, ניתן לקזז הפסד הון שוטף ממכירת נייר-ערך כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד בְּשל ניירות-ערך אחרים ובלבד ש"ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א) אם הוא חבר בני אדם, ועל השיעור הקבוע בסעיפים 125ב(1) או 125ג(ב), לפי העניין, אם הוא יחיד".

פסק-הדין בעניין בן דוד

שאלת פרשנותה של הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה, כנוסחהּ לאחַר תיקון 197 אך לפני תיקונה הנוסף במסגרת תיקון 234, נדוֹנה בפסק-הדין מיום 3.2.2025 של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין בן דוד.

להלן תמצית הרקע העובדתי כפי שהובא בפתח פסק-הדין:
המערער מחזיק במלוא מניותיה של חברת אביב ב.ד אחזקות בע"מ ("חברת האם").
הָחל משנת-המס 2014 חברת האם היא חברה משפחתית לפי סעיף 64א לפקודה ולפיכךהָחל משנה זו הכנסתה החייבת משויכת למערער שהוא הנישום המיַיצג בה.
חברת האם מחזיקה בחברת אביב פתרונות מתקדמים בתוכנה בע"מ ("חברת הבת").
בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק עידוד תעשיה (מסים), התשכ"ט-1969, חברת האם וחברת הבת מדַווחות במסגרת דו"ח מאוחד.
במהלך שנת-המס 2015 דיווחה חברת הבת על הפסד הון בסך של 4,377,703 ₪ כתוצאה ממכירת מניות של חברה שבהחזקתה ("הפסד ההון").
במסגרת איחוד הדוחות, נכלל הפסד ההון בדוחות חברת האם ובהתאם לסעיף 64א לפקודה יוחס הפסד ההון למערער.
ביום 31.12.2015 חילקה חברת האם למערער דיבידנד שמקורו בעודפים שנוצרו טרם היותה חברה משפחתית בסכום כולל של 3,788,000 ₪ ("הדיבידנד").
במסגרת הדוח שהגיש המערער לשנת-המס 2015 הוא קיזז מהכנסת הדיבידנד את הפסד ההון.
המשיב (פקיד-שומה תל-אביב 3) דחה את השומה העצמית של המערער וגם את ההשגה שהוגשה על השומה שקבע.
במסגרת השומה בצו קבע המשיב, כי היות שהמערער הוא "בעל מניות מהותי" בחברת האם שחילקה את הדיבידנד, הוא אינו רשאי לקזז כנגדו את הפסד ההון.
המערער, שלא השלים עם השומה בצו, הגיש את הערעור הנדון, בגורסו, כי יש לפרש את סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה באופן שמאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא "בעל מניות מהותי", באשר תוצאה זו מתיישבת גם עם מבחן השקילוּת הכלכלית, שכּן הן הדיבידנד והן הפסד ההון (אילו היה רווח) כפופים לאותו שיעור מס (30%) ולא יהיה בהתרת הקיזוז משום גרימת נזק לגביית המס.

יצוין, כי לא הייתה מחלוקת בין הצדדים שהכנסת הדיבידנד והפסד ההון לא הופקו מאותו נייר-ערך (הפסד ההון נוצר בחברת הבת ואילו הכנסת הדיבידנד שולמה בְּשל מניות חברת האם) ושהמערער הוא "בעל מניות מהותי" הן ביחס לדיבידנד והן ביחס להפסד ההון.

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, דחה את הערעור תוך חיוב המערער בהוצאות בסך 65,000 ₪ (קישור לפסק-הדין).

לאחַר שנדרשה להיסטוריה החקיקתית של סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה, בָּחנה השופטת סרוסי את לשון הסעיף וקבעה, כי אין בלשון האמורה תימוכין לטענת המערער.
וכך היא קבעה (בפס' 32-30):
"[...] לפי לשון פסקה 4(ב), כנוסחה בשנת 2015, המחוקק התיר לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד מנייר ערך אחר בתנאי ששיעור המס החל על הדיבידנד לא עלה על שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה. בשנת 2015 שיעור מס חברות הקבוע בסעיף 126(א) עמד על שיעור של 26.5%, שיעור המס על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, על שיעור של 30% ועל דיבידנד ששולם ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, על שיעור של 25%.
מאחר שהמחוקק קבע את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בהתאם לשיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה, שעמד בשנת 2015 על שיעור של 26.5% ומאחר שיחיד שהוא בעל מניות מהותי חייב במס על דיבידנד ששולם לו בשיעור של 30%, הרי שלפי פשט הלשון של פסקה 4(ב), לא זכאי המערער, שהיה בעל מניות מהותי, לקזז את הפסד ההון כנגד הדיבידנד.
לא מצאתי בלשון פסקה 4(ב) תימוכין לטענת המערער, כי במסגרת תיקון 197 ביקש המחוקק לצמצם את תחולת מגבלת הקיזוז על חבר בני-אדם ולהוציא מגדרה בעלי מניות יחידים. ההפניה בפסקה 4(ב) לסעיף 126(א) לפקודה היא אך לשיעור המס הקבוע בו ואין ללמוד מעצם ההפניה לסעיף 126, העוסק במס חברות החל על חבר בני-אדם, כי המחוקק ביקש לקבוע 'הסדר שלילי' ביחס לתחולת מגבלת הקיזוז על יחידים. להיפך. מגבלת הקיזוז נוסחה כך שהיא חלה על כל מי שעונה להגדרת 'אדם': '...ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם...'. 'אדם' מוגדר בסעיף 1 לפקודה: ''אדם' – לרבות חברה וחבר בני-אדם, כהגדרתם בסעיף זה'. מגבלת הקיזוז חלה אפוא על כל 'אדם' שקיבל דיבידנד, בין אם הוא בעל מניות יחיד ובין אם הוא חבר בני-אדם. הטכניקה בה בחר המחוקק, להפנות לשיעור המס הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה, חלף קביעת שיעור מס מספרי, נועדה לחסוך את הצורך בתיקונים תכופים של החוק בכל פעם שחל שינוי בשיעור מס החברות" [ההדגשה במקור – א' ש'.]

השופטת סרוסי ציינה, כי משלא נמצאה אחיזה לשונית בלשון פסקה 4(ב) לטענת המערער לפיה בעקבות תיקון 197 צומצמה מגבלת הקיזוז לחבר בני-אדם, די בכך כדי לדחות את טענותיו ולשלול ממנו את זכות הקיזוז, שכּן שיעור המס בו הוא חב על הדיבידנד ששולם לו עולה על שיעור מגבלת הקיזוז בשנה הנדונה בערעור.
עם זאת, הוסיפה השופטת, היות שהמערער הרחיב בטיעוניו ובסיכומיו בעניין פרשנותה התכליתית של פסקה 4(ב), המסע הפרשני לא יסתיים בנקודה זו וייושמו כללי הפרשנות התכליתית ביחס לאותה פסקה.

בראשית הדברים, והגם שפסק-הדין דן, כאמור, בפרשנות הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה כפי נוסחהּ לאחַר תיקון 187, נדרשה השופטת לטענת המערער כי אי-תיקונה של פסקה 4(ב) באותו תיקון 187 היה שלא במכוּון, ודחתה אותה תוך שהיא קובעת כי כוונת המחוקק בפסקה 4(ב) הייתה לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא "בעל מניות מהותי", וזאת עשה באופן עקבי הָחל משנת 2012 ואילך.
בעניין זה, נדרשה השופטת סרוסי לעדותם של עו"ד ליאת גרבר (שכיהנה בתקופות הרלבנטיות לשומה כממונה על תחום החקיקה בלשכה המשפטית ברשות המיסים והובאה כעדה מטעם המערער) ורו"ח ניר הלפרין (שכיהן בתקופות האמורות כמנהל תחום שוק ההון בחטיבה המקצועית ברשות המיסים והובא כעד מטעם המשיב); וקבעה (ראו פס' 48-40), כי בחינת אותן עדויות מלמדת שהצדק עם המשיב.
עוד קבעה השופטת, כי אף אם היה ממש בטענת המערער על אי-מודעוּת המחוקק בתיקון 187 לשינוי בהסדר קיזוז הפסדים, ואין היא סבורה כך, לא היה בכך לסייע לו, שעה שדבר החקיקה בכנסת אוּשר והחוק אמר את דברו בלשון ברורה.

השופטת סרוסי הִמשיכה ונדרשה לפרשנות הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה בראי תיקון 197 וקבעה, כי ההחלטה להפנות לשיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה, חֵלף קביעת שיעור מס מספרי כפי שנעשה בתיקון 147, התקבלה מטעמי יעילות על-מנת שלא להידרש לתיקונים חוזרים ונשנים של החקיקה בכל פעם שחל שינוי בשיעור מס החברות.
עוד קבעה השופטת, כי אין לקבל את טענת המערער לפיה יש לפרש את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) לאחַר התיקון האמור כחלה רק על חבר-בני-אדם ולא על יחידים. זאת, מארבעה טעמים: האחד, לשון פסקה 4(ב) מתייחסת לקיזוז הפסד הון בידי "אדם" כנגד הכנסה מדיבידנד "שקיבל אותו אדם" כאשר המונח "אדם" כולל הן יחיד והן חבר בני-אדם; השני, ההפניה בפסקה 4(ב) היא אך "לשיעור" הקבוע בסעיף 126(א) ואין להסיק מכך כי מגבלת הקיזוז לא התכוונה לחול על יחידים; השלישי, כפי שעולה מהדיונים בפני ועדת-הכספים של הכנסת שקָדמו לאישור התיקון, לא הייתה כל כוונה במסגרת תיקון 197 לפגוע בזכות הקיזוז של יחידים; והרביעי, אין זה סביר כי המחוקק יוציא יחידים מגֶדר מגבלת הקיזוז, לה היו כפופים עֵרב תיקון 197 על דרך של "הסדר שלילי" ולא באופן מפורש.
בנוסף, קבעה השופטת סרוסי, כי אין לקבל את טענת המערער לפיה יש ללמוד מנוסח פסקה 4(ב) לאחַר תיקון 197 על קיומו של הֶסדר שלילי ביחד ליחידים. "במסגרת תיקון 197 תיקן המחוקק את סעיף 92(א)(4)(ב) על מנת שלא לשלול את זכות הקיזוז מחבר בני-אדם, אולם לגבי יחידים לא נעשה כל תיקון אשר משנה את מצבם לאחר תיקון 187. לאור מסקנתי, כי בתיקון 187 נשללה במכוון זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, תוך תיקון המצב המשפטי ששרר בעקבות תיקון 147, וזאת על מנת לשמור על עקרון השקילות המיסויית [...] אין כל היגיון כי זכות הקיזוז תוענק לבעל מניות מהותי מחדש במסגרת תיקון 197 על דרך של היסק פרשני כטענת המערער ('הסדר שלילי'). לו רצה המחוקק לחזור ולהעניק את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי היה עושה זאת באופן מפורש כפי שעשה ביחס לחבר בני-אדם, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 197 על מנת להתאימה לשיעור מס החברות, וכפי שעשה ביחס ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 234 על מנת להתאימה לשיעור המס בו הוא חב על הכנסה מדיבידנד [...] המחוקק יכול היה לפעול בדרך דומה גם לגבי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, לו חפץ בכך. העובדה שהמחוקק לא עשה זאת, מדברת בעד עצמה" (פס' 60).

בהמשך הדברים, נדרשה השופטת סרוסי לתיקון סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה במסגרת תיקון 234 וקבעה, כי גם תיקון זה מהווה תימוכין למסקנה אליה הגיעה ומנגד דחתה את טענת המערער כי יש להסיק מאותו תיקון 234 שתיקון 197 לא התכוון להגביל את זכות הקיזוז של יחידים, לרבות בעלי מניות מהותיים.
בנוסף, וכתימוכין נוספים, הִצביעה השופטת על תיקון 235 לפקודת מס הכנסה,* במסגרתו הוּספה הוראת-שעה שהפחיתה, בתנאים מסוימים, את שיעור המס החָל על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא "בעל מניות מהותי" לשיעור של 25% (חֵלף שיעור מס של 30%); ותוך שנקבע, בהתייחס לסעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה, כי לא יהיה בהפחתת שיעור המס על דיבידנד בידי "בעל מניות מהותי" בתקופת הוראת-השעה לאפשר קיזוז הפסד הון מנייר-ערך אחר כנגד הדיבידנד המוטב. "בהוספת הוראת חוק מפורשת, השוללת מיחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הדיבידנד המוטב, שב והבהיר המחוקק, כי זכות הקיזוז לפי סעיף 92(א)(4)(ב) לא חלה על יחיד שהוא בעל מניות מהותי" (פס' 71).

* בדומה לתיקון 234, גם תיקון 235 נכלל כתיקון עקיף במסגרת חוק ההתייעלות שצוין לעיל.

בנקודה זו, התייחסה השופטת סרוסי לכך שהמערער ביקש להיתמך בגישה המרחיבה שננקטה בפסיקה בפרשנות ההסדר הכללי של קיזוז הפסדים וקבעה, כי אין לראות בגישה זו סטייה מכללי הפרשנות הרגילים בפרשנות החקיקה בכלל ובפרשנות חקיקת המס בפרט; וכי כאשר לפרשנות המוצעת אין עיגון בלשון החוק והיא אינה תואמת את תכליתו, לא ניתן לאמצהּ רק בְּשל נקיטה בגישה מרחיבה בפרשנות של דיני קיזוז הפסדים בהלכה הפסוקה.

לבסוף, נדרשה השופטת לטענת המערער לפיה יש לפרש את הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודת מס הכנסה לאורו של עיקרון השקילוּת הכלכלית.
השופטת ציינה, כי כרתה אוזן קשובה לטענה זו של המערער במהלך דיון קדם-המשפט, אולם לאחַר הצגת הראיות בדיון ההוכחות שוכנעה כי תכלית תיקון 187 הייתה להתאים את המיסוי הדו-שלבי למיסוי החד-שלבי, כאשר אי-תיקונה של פסקה 4(ב) במסגרת אותו תיקון השתלב בתכלית זו וסייע להשגת מטרתה.

עוד ציינה השופטת, כי לאור טענת השקילוּת המיסויית שהעלה המערער, המשיב הונחה לבצע בדיקה האם היו תיקים לפני תיקון 187 בהם הוא לא אִפשר לקזז הפסד הון מנייר-ערך, שלוּ היה רווח היה מתחייב בשיעור מס של 20% (שיעור המס על רווח הון של מי שאינו בעל מניות מהותי לפני תיקון 187), כנגד דיבידנד מנייר-ערך אחר החייב בשיעור מס של 25% (שיעור המס על הכנסה מדיבידנד של בעל מניות מהותי לפני תיקון 187), מטעמים של אי-שקילוּת כלכלית או בְּשל כל טעם אחר; ולאור תשובת המשיב כי לא נמצאו תיקים כאמור, מצאה לדחות את טענת השקילוּת הכלכלית מטעם המערער.

לאור כל האמור, דחתה השופטת סרוסי את הערעור, תוך שהיא משיתה על המערער הוצאות בסך 65,000 ₪ מהטעם שבחר למצות את ההליך עד תומו ונמצא בסופו של דבר כי לא היה כל בסיס לטענותיו, וזאת למרות שבתום דיון ההוכחות הוצע לו לשקוֹל בכובד ראש את עמדתו.

נזכיר, כי כללי קיזוז הפסדים שמקורם במכירת ניירות-ערך נדונים בהרחבה במהדורה השלישית של ספרנו מיסוי שוק ההון, וזאת במסגרת פרק 13 העוסק בכללי קיזוז הפסדים בשוק ההון.