ניכוי מס תשומות בידי שלד בורסאי

ביום 4.6.2024 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין תמד"א בע"מ.

המערערת הייתה בזמנים הרלוונטיים לערעור חברה ציבורית הרשומה למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב.
למערערת לא הייתה כל פעילות עסקית באותו הזמן, והיא הייתה "חברת מעטפת" (חברה שאין לה פעילות עסקית ריאלית המניבה או צפויה להניב הכנסות במהלך העסקים הרגיל אשר אינן רק הכנסות מימון).
כחברת מעטפת ללא כל פעילות עסקית, ניסתה המערערת להימכר כ"שלד בורסאי". דהיינו, המערערת ניסתה להתמזג עם חברה פרטית בעלת פעילות ריאלית אשר מעוניינת להירשם למסחר בבורסה ולגייס הון מהציבור ("חברת מטרה").
היות שהמערערת הייתה "שלד" בלבד, לא אחזה במומחיות כלשהי ולא העסיקה עובדים, היא הייתה פתוחה להתמזג עם כל חברה שמתאימה להיסחר בבורסה.
המערערת ניהלה משא ומתן למיזוג עם ארבע חברות מטרה שונות, כשלכל אחת מהחברות פעילות שונה ותוך שכְּלָל עסקות המיזוג תוכננו להיעשות באופן של החלפת מניות בין המערערת וחברת המטרה. כלומר, המערערת תרכוש 100% ממניות חברת המטרה ובתמורה המערערת תקצה לבעלי המניות של חברת המטרה את רוב מניותיה; כך שבסופו של הליך המיזוג, המערערת הייתה צפויה להחזיק במלוא מניות חברת המטרה ואילו בעלי המניות של חברת המטרה צפויים היו להחזיק ברוב מניותיה של המערערת, כאשר יתרת המניות תוחזקנה על-ידי בעלי מניותיה של המערערת.
בסופו של יום, אף לא אחת מעסקות המיזוג יצאה לפועל.
בהיותה חברת מעטפת ותוך ניסיונות המיזוג, ניכתה המערערת מס תשומות בסך של כ-624,000 ₪.
התשומות שולמו בגין ייעוץ משפטי, חשבונאי ותשלום שכר לדירקטורים ונושאי המשרה בחברה. מטרת התשומות הייתה שימור השלד הבורסאי של המערערת וניהול הליכי משא ומתן לצורכי המיזוג.
המשיב (מנהל מע"מ גוש דן) הוציא למערערת שומת תשומות בסך של כ-517,000 ₪ (קרן), שלאחר מכן הוגדלה לסך של כ-565,000 ₪ (קרן).
לטענת המשיב, ניכוי מס התשומות נדרש על-ידי המערערת כאשר לא הייתה לה פעילות עסקית החייבת במס עסקות, ואף לא היה צפי לפעילות שכזו.
המערערת כופרת בטענות המשיב ומכאן הערעור.

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, דחה את הערעור תוך חיוב המערערת בהוצאות המשיב ובשכ"ט באי-כוחו בסך של 80,000 ₪ (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, ולאחַר שהשופטת סרוסי נדרשה להוראות סעיף 41 לחוק מע"מ (הקובע, כי "אין לנכות מס על תשומות אלא אם הן לשימוש בעסקה החייבת במס") ולפסיקה הרלבנטית (ובכלל זאת פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בעניין סימקו (ע"א 6364/12), צביון (ע"א 1651/08) ו-אי.די.אר איטום ובניה (ע"א 891/08) ופסק דינה של השופטת סרוסי בעניין או אם שירותים כלכליים (ע"מ (מחוזי ת"א) 66208-02-19) ("עניין או אם")), הִבהירה השופטת, כי הגם שהמערערת טענה כי די בסיכוי סביר להוכחת העסקה העתידית, ואילו המשיב טוען כי יש להוכיח הסתברות גבוהה לקיומה של העִסקה, הרי שכפי שכבר נקבע על ידיה בעניין או אם, גם בעניין זה ההכרעה לא דרושה, משום שהמערערת לא הוכיחה ולוּ סיכוי סביר לביצוע עסקה החייבת במע"מ.*

* עם זאת, השופטת הוסיפה וציינה, כי גם "סיכוי סביר" אינו יכול לפחות ממאזן ההסתברויות. כלומר, על המערערת להוכיח, לכל הפחות, כי הסיכוי שהתשומות תשמשנה לעסקה החייבת במע"מ עולה על הסיכוי שהתשומות לא תשמשנה לעסקה כזו. 

השופטת סרוסי דחתה את טענת המערערת לפיה התשומות הושקעו לשם פעילות עתידית שעתידה להניב הכנסה החייבת במע"מ. 
אשר לתשומות שהושקעו בעסקות המיזוג, קבעה השופטת, כי עסקות אלו כלשעצמן אינן נחשבות כעסקות לעניין חוק מע"מ, שכּן סעיף 1 לחוק (סעיף ההגדרות) ממעט זכויות בניירות-ערך מגֶדר "טובין" החייבים במע"מ. כלומר, ניירות ערך הם לא "נכס" כמשמעותו בחוק מע"מ, ועל כן מכירת ניירות-ערך היא לא "עסקה". "כל עסקאות המיזוג היו עסקאות להחלפת מניות, שהן עסקאות שאינן חייבות בתשלום מע"מ [...], ולא הוכח לי שהפעילות הריאלית, שהיא זו שעתידה הייתה להניב הכנסות החייבות במע"מ, הייתה עוברת מחברות המטרה למערערת [...]" (פס' 31).
ואילו אשר לתשומות שנוגעות לשימור השלד הבורסאי של המערערת, קבעה השופטת סרוסי, כי לא מצאה שהָיה סיכוי סביר שהתשומות תשמשנה לפעילות ריאלית. לדבריה, עסקות המיזוג שהיו על הפרק לא הקימו סיכוי סביר להכנסה של פעילות ריאלית ושעה שלמערערת לא הייתה כל פעילות, התשומות שנועדו לשימור לא היו קשורות לפעילות ריאלית.

השופטת סרוסי הוסיפה והדגישה, כי יש הבדל בין פעילות עסקית במובנה הכללי לבין פעילות עסקית במובנה לחוק מע"מ; וכי אין הכרח שחברה שמנהלת פעילות עסקית, הן בכלל והן לצורך רישומה בבורסה, תיחשב כחברה בעלת פעילות עסקית לעניין חוק מע"מ. "ניתן לעסוק ולהרוויח מפעילות, גם אם היא לא חייבת במע"מ, למשל מרכישה ומכירה של מניות. נראה גם כי זהו שורש טעותה של המערערת. העובדה כי ניסתה להתמזג עם חברות אחרות, דבר העולה כדי פעילות עסקית במובנה הכללי, אינה מלמדת בהכרח כי למערערת גם יהיו הכנסות החייבות במע"מ כתוצאה מאותה פעילות עסקית כללית. כל עוד הפעילות הריאלית שמובילה להכנסות החייבות במע"מ לא מבוצעת במערערת ועל ידי המערערת, וכל עוד התשומות שמושקעות על ידי המערערת מושקעות בפן העסקי, ולא היצרני, התשומות אינן משמשות לעסקה החייבת במס. על כן, התשומות שהושקעו בעסקאות המיזוג ובשימורה של המערערת, אינן נחשבות לשימוש בעסקה החייבת במס, ולא ניתן לנכותן" (פס' 46).

לבסוף, ציינה השופטת, כי המערערת זנחה בסיכומיה את טענתה שנטענה בערעור, כי לכל הפחות יש לאפשר לה לנַכּוֹת 25% ממס התשומות בגין כוונתה להיות חברת החזקות.
עם זאת, הוסיפה השופטת, ממילא לא היה מקום לקבל טענה זו בנסיבות העניין. שכּן, ניכוי 25% מהתשומות נעשה בהתאם לתקנה 18(ב)(3) לתקנות מע"מ, וזאת במקרים שבהם מוּצאות תשומות מעורבות, "למשל כאשר חברה אם מעניקה שירותים לחברה בת, בנוסף להחזקתה בה" (פס' 47). עם זאת, במקרים בהם מדובר בהחזקה גרידא, כפי שמדובר במקרה דנן, אין לנַכּוֹת תשומות כלל, שכּן לא מדובר בתשומות מעורבות.