החלת הוראות סעיפים 3(י) ו-85א לפקודה לגבי הלוואה מחברה זרה שהיא חברה קשורה, הרחבת חזית וסיווג הוצאות הנה"כ כהוצאות עסקיות

ביום 5.12.2023 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין איביי ישראל הולדינג בע"מ.

תמצית עוּבדות המקרה:
המערערת היא חברת החזקות תושבת ישראל שהוקמה בשנת 2005 והנמצאת בבעלותה המלאה של חברת eBay Inc, חברה אמריקאית רב-לאומית שעוסקת בתחום המסחר האלקטרוני ומניותיה רשומות למסחר בנאסד"ק ("חברת האם").
בשנת 2005 התקשרה חברת האם, באמצעות המערערת, בהסכם לרכישת כל ההון המונפק והנפרע של חברת שופינג.קום בע"מ, שלימים הוחלף שמהּ לאי. ביי. מרקטפלייס ישראל בע"מ ("איביי מרקטפלייס"), וזאת בתמורה לסך של 685,286,000 דולר ארה"ב.
רכישת מניות איביי מרקטפלייס נעשתה בשלבים, ובסופם החזיקה המערערת בכל הונה המונפק והנפרע.
מימון עסקת הרכישה נעשה באופן הבא: (א) השקעה של חברת האם בהון המניות של המערערת בסך של 44,931,000 דולר ארה"ב; (ב) הלוואה שהתקבלה ביום 30.8.2005 מחברת האם בסך של 634,455,255 דולר ארה"ב ("הלוואת הרכישה" או "ההלוואה").
בהסכם הלוואת הרכישה נקבע, כי הלוואת הרכישה אינה נושאת ריבית או הפרשי הצמדה, ההלוואה אינה מוגבלת בזמן ולא נקבע לה מועד פירעון, כאשר החזר ההלוואה, או חלק ממנה, יבוצע בהתאם לדרישה בכתב של חברת האם, ולא יאוחר מ-30 ימים לאחַר קבלת הדרישה וכן כי ההלוואה אינה המירה למניות.
במהלך שנות-המס 2005, 2006 ו-2007, רשמה המערערת בדוחותיה את הלוואת הרכישה כהתחייבות שוטפת מול חברת האם.
ואילו הָחל מדו"ח שנת 2008 ועד שנת 2017 (כולל), הוצגה ההלוואה כהתחייבות לזמן ארוך – הלוואה מחברת האם.
בדוחות לשנות-המס 2013-2008 צירפה המערערת טופסי הצהרה על עסקות בינלאומיות, כאשר הָחל משנת-המס 2009 ציינה, כי לדעתה הוראות סעיף 85א לפקודת מס הכנסה אינן חלות עליה.
בדו"ח לשנת-המס 2017 צירפה המערערת טופס הצהרה על הלוואה בעסקות בינלאומיות, בו הצהירה כי ההלוואות המפורטות בטופס הן כמשמעותן בסעיף 85(א)(ו)(1) לפקודה (דהיינו שהיא עומדת בתנאים המוציאים אותה מתחולת סעיף 85א כפי שיוסבר להלן).
המערערת יישמה בכל התקופה הרלבנטית* את תקנות מס הכנסה (כללים בדבר ניהול פנקסי חשבונות של חברות בהשקעת חוץ ושל שותפויות מסוימות וקביעת הכנסתם החייבת), התשמ"ו-1986 ("התקנות הדולריות").

* כך עולה, להבנתנו, מסעיף 5 לפסק-הדין.

במהלך שנת 2007, בוצע החזר חלקי של הלוואת הרכישה בסך של כ-133 מיליון דולר ארה"ב ("הפירעון החלקי"), בגינו התקבל אישור לפטוֹר מניכוי מס במקור.
עובר לביצוע הפירעון החלקי, פנתה איביי מרקטפלייס למשיב (פקיד-שומה נתניה), בבקשה לביצוע הפחתת הון שאינה חייבת במס בישראל, על סך של כ-110 מיליון דולר ארה"ב. בקשה זו אושרה על-ידי המשיב ביום 15.11.2007, אשר קבע, כי סכום הפחתת ההון יופחת מעלות רכישת מניות איביי מרקטפלייס בידי המערערת. עם זאת, בפועל, הסכום האמור נרשם בספרי המערערת כהכנסה מדיבידנד פטוּר בהתאם להוראות סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה, והועבר לחברת האם כהחזר חלק מהלוואת הרכישה.
בשנת המס 2018 פנתה איביי מרקטפלייס לבית-המשפט וביקשה לבצע חלוקה בסך של 230 מיליון דולר, בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות. בית-המשפט אישר את החלוקה האמורה ביום 6.9.2018 והיא התבצעה בשנה זו.
ביום 9.10.2018, חתמו המערערת וחברת האם על הסכם לסיום הלוואת הרכישה שייכנס לתוקף כנגד הנפקת שלושה שטרי הון בסך כולל של 283 מיליון דולר ארה"ב. שטרי ההון הונפקו ביום 9.10.2018 ללא ריבית, ונקבע כי הם יינתנו לתקופה שלא תפחת מחמש שנים (ללא מועד פירעון).
המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לאופן שבו יש לסַווג את הלוואת הרכישה בשנות-המס 2013 ועד 2017, טרם החזרתה של ההלוואה וטרם הפיכתה לשטר הון: האם כהלוואה עליה חל סעיף 85א לפקודה, ולפיכך יש לייחֵס למערערת הוֹצאה בגובה הריבית הרעיונית, היא ריבית השוק, כעמדת המשיב; או שמא מדובר ב"שטר הון" שעליו אין להחיל את הוראת הסעיף הנ"ל, כעמדת המערערת.

לטענת המשיב, אין לראות בהלוואת הרכישה "שטר הון" העומד בתנאי החריג שבסעיף 85א(ו)(1) לפקודת מס הכנסה – דהיינו, "שטר הון או איגרת חוב שהנפיק חבר בני אדם, בתנאים הקבועים בפסקה (5) להגדרה 'נכסים קבועים' שבתוספת ב' לחוק תיאומים בשל אינפלציה, עד יום כ"ח באדר א' התשס"ח (5 במרס 2008), שהיו נכס קבוע בידי המלווה ביום כ"ב בטבת התשס"ח (31 בדצמבר 2007), או שהיו נכס קבוע בידיו במועד החל בתקופה שמיום כ"ג בטבת התשס"ח (1 בינואר 2008) עד יום כ"ח באדר א' התשס"ח (5 במרס 2008), אילו הוראות חוק תיאומים בשל אינפלציה היו חלות לגבי אותה תקופה" – ולפיכך חל סעיף 85א לפקודה ויש לחיֵיב את עסקת ההלוואה בריבית שוק.
לעמדתו, המבחן ביחס להלוואה אינו מֶשך ההלוואה בפועל ובדיעבד, אלא מבחן כוונת הצדדים ביום מתן ההלוואה, וכי יש לבחון את הרישום בדו"חות החברה ואת אופן עיגון ההסכם בין הצדדים על-מנת ללמוד על כוונת הצדדים בעת מתן ההלוואה.
לגישתו, ההלוואה היא מכשיר התחייבותי לכל דבר ועניין שיש לחייבו בריבית בהתאם להוראות סעיף 85א לפקודה.
לחילופין, טוען המשיב, כי יש להחיל על ההלוואה את סעיף 3(י) לפקודה (לטענת המערערת, טענתו זו של המשיב מהווה הרחבת חזית אסורה, שכּן היא לא הועלתה על ידיו בשום שלב משלבי השומה ואף לא בהודעה המפרשת את נימוקי השומה).
יצוין מיד, כי אין בעמדתו זו של המשיב כדי להביא לתוצאת מס אופרטיבית אצל המערערת, שכּן הכרה בריבית הרעיונית אצל המערערת תביא, לכל היותר, להגדלת הפסדיה לצורך מס. אולם, בהוצאת השומה למערערת, היו עיניו של המשיב נשואות לחברת האם, ברצונו להבטיח כי יוכל לחייבהּ במס על אותה ריבית.

סוגיה נוספת שעלתה בשוליו של ההליך דנן נוגעת לסיוּוגן של הוצאות ההנהלה והכלליות של המערערת, האם כהוצאות עסקיות (באופן שיש בו כדי להפוך את ההפסד להפסד עסקי הניתן לקיזוז) או כהוצאה פסיבית.

בית-המשפט, מפי השופט ד"ר ש' בורנשטין, דחה את הערעור ללא צו להוצאות (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרש השופט בורנשטין לטענת המערערת כי המשיב שגה בקביעתו לפיה הלוואת הרכישה אינה מהווה שטר הון, וזאת מהטעם שיש לבחון את מהותה הכלכלית של ההלוואה ואת מאפייניה ההוניים, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בחוק התיאומים כמו גם בתקנות הדולריות; וכי מאפיינים אלה כוללים השקעה לטווח ארוך ותשואה מוגבלת, ולפיכך, ומאחַר שהלוואת הרכישה ניתנה לתקופה שאינה מוגבלת בזמן והיא אינה נושאת ריבית או הצמדה, יש לסַווגה כ"שטר הון" בעל מעמד הוני, ולא כהתחייבות. 
לדבריו, השְאֵלה האם ההלוואה הינה בגֶדר "שטר הון" או אם לאו, אינה משַקפת כהלכה, ובוודאי לא באופן מלא ושלם, את המחלוקת האמיתית בין הצדדים, שכּן הוראות הדין הרלוונטיות לעניין זה אינן מגדירות את המונח "שטר הון", ולמעשה המונח "שטר הון" אינו מוגדר כלל ועיקר בפקודה.
על-כן, ציין השופט, השְאֵלה הרלוונטית היחידה בהקשר זה היא האם הלוואת הרכישה נופלת בגדרי סעיף 85א לפקודת מס הכנסה בהתאם לתנאים המפורשים הקבועים בה. "כך, יכול שהלוואה מסוג הלוואת הרכישה הייתה נחשבת כרכיב הוני לפי חוק התיאומים, או כ'נכס קבוע' לפי החוק האמור, אך עדיין אין זה אומר כי לא חל עליה סעיף 85א לפקודה; יתכן שהלוואת הרכישה אינה נחשבת כמכשיר 'התחייבותי' לפי התקנות הדולריות, אך עדיין כהלוואה הכפופה לסעיף 85א לפקודה. וכן היפוכו של דבר הוא הנכון, דהיינו - יתכן שההלוואה אינה נחשבת כרכיב הוני לפי חוק התיאומים או לפי התקנות הדולריות, ועדיין לא היה חל עליה סעיף 85א לפקודה. וכיוצא בכך – השאלה האם הלוואת הרכישה נחשבת שטר הון לפי ההגדרה שהייתה קיימת בצו הבנקאות, אף היא אינה מכריעה לצורך הסוגיה דנן" (פס' 19 לפסק-הדין) [ההדגשה במקור – א' ש'.]

השופט בורנשטין המשיך ונדרש לטענתה הנוספת של המערערת כי הלוואת הרכישה ניתנה ללא ריבית והצמדה ולתקופה שאינה מוגבלת בזמן; כי בעת כריתת הסכם ההלוואה הצדדים ראו בהלוואה כהשקעה הונית, שכּן היה ברור להם שאין למערערת כל אפשרות לפרוע הלוואה בסכום כה גבוה בפרק זמן קצר; וכי אף התנהגות הצדדים לאורך השנים מלמדת כי הם ראו בהלוואה כהשקעה הונית, והראיה לכך היא שההלוואה נותרה בעינה הָחל משנת 2005 ועד לשנת 2018 (למעט הפירעון החלקי בשנת 2007).
השופט דחה טענה זו. לדבריו, סיווג עסקה לצורך דיני המס נגזר, בראש ובראשונה, מתנאיו של ההסכם בין הצדדים והוא פועל יוצא של הוראות הדין הרלוונטיות, ובמקרה זה סעיף 85א לפקודה, כאשר על-פי תנאי הלוואת הרכישה היא אינה נושאת ריבית והפרשי הצמדה ובכך מתקיים אחד היסודות של הסעיף הנ"ל. עם זאת, לא ניתן לומר כי מדובר בהלוואה שלא ניתן לפרוֹע אותה בתוך חמש שנים, או שהיא נדחית מפני התחייבויות אחרות. שכּן, לא רק שתנאי הסכם ההלוואה אינם קובעים את פרק הזמן המינימלי הנדרש של חמש שנים, או כי ההלוואה נדחית מפני התחייבויות אחרות, אלא שבפועל חלק מההלוואה נפרע בטרם חלפו חמש השנים. בנוסף, לא הוצגה כל ראיה כי פירעון זה לא קָדם להתחייבויות אחרות של המערערת, מה גם שבהסכם ההלוואה כלל לא נאמר כי הלוואה זו נדחית מפני כל התחייבות אחרת של המערערת. וכך ציין השופט בעניין זה:
"משמע, כי אף אם היה ניתן להתעלם מזכותה של חברת האם לדרוש את פירעון ההלוואה בכל עת, וממילא גם בתוך פרק זמן של חמש שנים – ואיני סבור כי ניתן להתעלם מכך – אלא יש לבחון אך ורק מה אירע בפועל, בוודאי שלא ניתן להתעלם מהעובדה כי בסופו של יום ההלוואה נפרעה (באופן חלקי, אך בסכום משמעותי) בתוך התקופה האמורה.
אף העובדה שההלוואה לא נפרעה במלואה אלא בחלקה בלבד – כדי 20% מסכום הלוואה – אין בה כדי להשפיע על סיווגה. פירעון ההלוואה באופן חלקי, ובכלל זאת גובה החלק שנפרע, היו תלויים לחלוטין בצדדים, ובהתאם להסכם ההלוואה – בחברת האם בלבד. הכיצד, אפוא ניתן לומר כי מדובר ב'ההלוואה [ש]אינה ניתנת לפירעון לפני תום תקופה של חמש השנים ממועד נתינתה" כדרישת החריג שבסעיף 85א(ו)(1)(א) לפקודה, אם תנאי ההלוואה מאפשרים לפרוע אותה לפני תום התקופה הנ"ל והיא אף נפרעה בפועל?!" (פס' 20 לפסק-הדין) [ההדגשה במקור – הח"מ.]

השופט בורנשטין דחה גם את טענת המערערת כי בעת ביצוע הפירעון החלקי סעיף 85א(ו) לפקודה טרם נחקק (ולפיכך טרם באה לעולם הדרישה להחזקה לתקופה של 5 שנים):
"לגישתה באותה עת חלו התקנות הדולריות שאינן קובעות משך זמן מינימאלי על מנת ששטר הון לא יסווג כ'התחייבות', וכן חוק התיאומים, אשר לפיו די בהחזקה של שנה אחת לפחות. לפיכך, החלק שנפרע בשנת 2007, לאחר שהוחזק כשנתיים, עומד בתנאים אשר היו קיימים במועד מתן ההלוואה. ועוד היא טוענת כי יתרת ההלוואה הוחזקה משך 13 שנים כך שלפחות לגביה מתקיים התנאי. בנוסף היא טוענת כי מאחר שהלוואת הרכישה היא הלוואת בעלים, ממילא היא נחותה מיתר התחייבויותיה של המערערת, שאין, ולא היו לה, התחייבויות משמעותיות אחרות. מכאן, לשיטתה, הלוואת הרכישה עומדת בתנאי סעיף 85א(ו)(1)(א) לפקודה. 
אין בידי לקבל טענה זו, שהרי המערערת עצמה היא הטוענת כי את ההלוואה יש לבחון במועד נתינתה. העובדה כי ההלוואה נפרעה בחלקה, בוודאי שאין פירושה כי ניתנת באותו מועד הלוואה חדשה לגבי יתרת ההלוואה. יתר על כן, גם אם יש להחיל במועד הפירעון את הכללים הקבועים בחוק התיאומים או בתקנות הדולריות, העובדה כי כל מגבלה לא עמדה בפני חברת האם לדרוש בכל עת את החזר ההלוואה, באופן מלא או באופן חלקי, די בה על מנת שלא לסווג את הלוואת הרכישה כנכס הוני לפי חוק התיאומים וגם לא כשטר הון לפי התקנות הדולריות.
בהקשר זה אוסיף, כי טענת המערערת לפיה לא נקבע פרק זמן מינימלי על מנת ששטר הון יסווג כהתחייבות, אינה שוללת את הצורך להראות כי אכן מדובר ב'שטר הון'. כל שניתן לומר על הלוואת הרכישה הוא כי היא ניתנה על ידי חברת האם והיא אינה נושאת ריבית והצמדה. בזאת מתחיל ומסתיים 'אופייה ההוני', אלא שברור כי אין די בכך לעניין חוק התיאומים ולעניין סעיף 85א(ו)(1)(א) לפקודה, ואף ספק אם די בכך לעניין התקנות הדולריות.
הוא הדין באשר לחריג הקבוע בסעיף 85א(ו)(1)(ב) לפקודה. עניינו בהלוואה שהינה שטר הון או אג"ח שהנפיק חבר בני אדם, בתנאים הקבועים בפסקה 5 להגדרת 'נכסים קבועים' שבתוספת ב' לחוק תיאומים בשל אינפלציה ושהיו נכס קבוע בידי המלווה. אחד התנאים הקבועים בהגדרה הנ"ל הוא ששטר הון הינו לתקופה של שנה אחת לפחות. אלא שבהתאם לתנאי הלוואת הרכישה, חברת האם רשאית לדרוש את פירעון ההלוואה בכל עת בכפוף למתן הודעה מוקדמת של 30 יום.
העובדה כי למערערת לא היו אמצעים לפרוע את ההלוואה, כפי שטוענת המערערת, או כי היא נפרעה (באופן חלקי) רק כעבור שנתיים, אינה מעלה ואינה מורידה. כאמור, יש לבחון את ההלוואה במועד נתינתה" (פס' 22-21).

טענה נוספת שהעלתה המערערת ונדחתה על-ידי השופט בורנשטין היא שכשם שעל שטר הון, שהיווה "נכס קבוע" לפי חוק התיאומים, לא חל סעיף 85א לפקודה, באותה מידה אין להחיל את הסעיף על הלוואה הכפופה לתקנות הדולריות, המקבילה לחוק התיאומים ביחס לחברות הפועלות במטבע זר, ואלו הרי אינן קובעות זמן מינימלי לפירעון ההלוואה על-מנת שתיחשב כמכשיר הוני ולא התחייבותי. 
לדבריו, אין לקבל את הטענה האמורה משלושה טעמים: האחד, הסעיף אינו מתייחס אלא לנכס קבוע לפי חוק התיאומים ולא לתקנות הדולריות ולא ניתן להכניס לתוך מילותיו פרשנות מרחיבה מעין זו; השני, גם לפי התקנות הדולריות נדרש כי מדובר ב"שטר הון" והמערערת כלל לא הניחה תשתית מספקת לכך כי אכן הלוואת הרכישה היא בבחינת "שטר הון"; והשלישי, בהתאם לסעיף 85א(ו)(1)(ב) לפקודה אין די בכך שההלוואה היא בגֶדר "נכס קבוע", אלא נדרש שתהא כזו "בידי המלווה", וברור שאין זה המקרה שלפנינו שהרי המַלווה היא חברת תושבת-חוץ. 

לבסוף, דחה השופט בורנשטין את טענת ההסתמכות שהעלתה המערערת ולפיה היא זכאית להסתמך על "עמדתה העקבית" של רשות המיסים במשך שנים רבות ולפיה יתרה בין-חברתית שלא נפרעה במהלך שנת-מס, ושאין ריבית בצידה, הינה יתרה הונית שניתן לסַווג כשטר הון (ראו פס' 24 לפסק-הדין).
באותה מידה, קבע השופט, לא עומדת למערערת טענת הסתמכות הנוגעת לאישור בדבר פטוֹר מניכוי מס במקור שניתן לה בעת הפירעון החלקי של ההלוואה (פס' 27-25).

חרף דחיית כל טענותיה של המערערת, קבע השופט בורנשטין, כי המשיב אינו יכול לבסס את השומה על הוראת סעיף 85א לפקודה, וזאת מהטעם שההלוואה ניתנה במועד שבו הסעיף האמור טרם נכנס לתוקף.
לדבריו, הלוואת הרכישה ניתנה בחודש אוגוסט 2005, דהיינו לפני כניסתו לתוקף של סעיף 85א לפקודה ביום 29.11.2006* ועל-כן אין מקום להחיל עליה את הוראות סעיף זה. "כפי שחזרתי והדגשתי שוב ושוב לעיל, המועד הקובע לבחינת סיווגה של ההלוואה הוא מועד נתינתה. מטעם זה מצאתי כי העובדה שההלוואה (או יתרת ההלוואה) נפרעה רק לאחר תקופה ארוכה, אינה מעלה ואינה מורידה ולא ניתן לומר כי היא עומדת בתנאי סעיף 85א(ו)(1) לפקודה. אלא שבאותה מידה סבורני כי לא ניתן להחיל את סעיף 85א על הלוואה שניתנה בטרם המועד שבו נכנס הסעיף לתוקף, גם אם היא נותרה בעינה לאחר מועד זה" (פס' 30) [ההדגשות במקור – א' ש'.]

* סעיף 85א לפקודה נחקק במסגרת תיקון 132 לפקודה ונקבע בו כי הוא יחול רק ביום כניסתן לתוקף של התקנות שיותקנו מכוחו. ביום 29.11.2006 פורסמו ברשומות התקנות אשר הותקנו מכוח סעיף 85א – תקנות מס הכנסה (קביעת תנאי שוק), התשס"ז-2006 – והן חלות על עסקה בין-לאומית שנעשתה ביום פרסומן ואילך.

אגב דברים אלה, דחה השופט בורנשטין אלה את טענת המשיב, כי הלוואה אינה עסקה חד-פעמית אלא "עסקה מתמשכת" ה"מתחדשת" כל שנה ושנה באופן שבו כל שנת-מס עומדת בפני עצמה וכי המהות הכלכלית של ההלוואה דנן היא יצירת "מחסנית" למשיכת רווחים בלי חיוב במס בגין דיבידנד בין חברתי, כך שלמעשה המערערת וחברת האם מבקשות ליהנות מכל העולמות – לא לשלם מס על הדיבידנד, ולא לראות בהלוואה כניתנת בתנאי שוק וכוללת תשלום ריבית. 
לדבריו, אין מקום, לעניין סעיף 85א לפקודה, להתייחס להלוואה שלא נקבע מראש מועד לפירעונה, כהלוואה "מתחדשת", דהיינו כמי שחוזרת ומתקבלת מדי שנה בשנה, עד לפירעונה. שכּן, להלוואה, כמו לכל עסקה אחרת, יש מועד אחד, והוא המועד שבו היא ניתנת מלכתחילה ואף נקבעו וסוכמו כל תנאיה.
עוד ציין השופט, כי המשיב מבקש להניח, כי מדובר בהלוואה המתחדשת באופן רעיוני מדי שנה, דהיינו בתחילתה או סיומה של כל שנת-המס. אלא מאי, המשיב אינו מבחין בין האופן שבו יש להתייחס להלוואות עומדות ויתרות חובה הנובעות מהן לצורך חישוב ההכנסה והטלת המס לבין האופן שבו יש להתייחס להלוואות כמכלול, לצורך קביעת תנאיהן ולצורך סיוּוגן. זאת ועוד, "אם לגישתו של המשיב הרעיון העומד מאחורי הלוואה עומדת מסוג זה הוא כי ניתן לראותה כמי שנפרעת וחוזרת וניתנת שוב ושוב, על שום מה יש לומר כי אותו פירעון ונתינה חוזרת מתרחשים מדי שנה, ולא בפרקי זמן קצרים יותר, למשל של חודש, שבוע או של יום, באופן שיש בו כדי להשפיע על סכום הריבית?" (פס' 32). 

לבסוף, נדרש השופט בורנשטין לטענתו החלופית של המשיב לפיה יש להחיל על הלוואת הרכישה את הוראות סעיף 3(י) לפקודה ולחיֵיב את ההלוואה בריבית על-פי הסעיף האמור.
השופט ציין, כי הוא אינו מקבל את טענת המערערת בעניין הרחבת חזית וזאת משלושה טעמים: האחד, משעה שהמערערת כופרת בתחולתו של סעיף 85א לפקודה לפקודה בְּשל כך שטרם נכנס לתוקף בעת מתן ההלוואה – וכאמור, עמדתו בעניין זה כעמדתה – קיים קושי לקבל את הטענה לפיה גם סעיף 3(י) לפקודה אינו חל בעניינה, וזאת לאור "הרצף" בין הוראות שני הסעיפים; השני, במקרה דנא אותם נתונים עובדתיים העומדים ביסוד הטענה לתחולת סעיף 85א לפקודה עומדים גם ביסוד הטענה לתחולת סעיף 3(י) ובכל מקרה אין מדובר בשינוי מהותי של חזית הטיעון; השלישי, חובתו של בית-המשפט לוודא שהשומה תהא שומת אמת, ומשכך, ככל שלא ניתן להחיל על הלוואת הרכישה את סעיף 85א לפקודה בשל כך שהיא ניתנה בטרם סעיף זה נכנס לתוקף, יש מקום להחיל עליה את סעיף 3(י), שהוא ההסדר החוקי שקָדם להסדר שבסעיף 85א ואשר "הוחלף" על ידיו.
ועם כל זאת, הוסיף השופט בורנשטין וציין, כי יש מקום לשַקף קושי אחר הקיים בשומת המשיב (הן זו המתבססת על סעיף 85א לפקודה והן זו המתבססת על טענתו החילופית באשר לתחולתו של סעיף 3(י) לפקודה) והנוגע למטרת הוצאת השומה. 
במה דברים אמורים? למרות שסעיף 85א לפקודת מס הכנסה מאפשר למשיב להתערב בתנאי עסקה בינלאומית מקום שבו תנאים אלו מביאים לכך כי מופקים ממנה פחות רווחים מאלה שהיו מופקים אילו נקבעו תנאי שוק ואילו סעיף 3(י) לפקודה מאפשר לראות ב"הפרש הריבית" כהכנסה לפי סעיף 2(4), השומה דנן יצאה לא משום שתנאי העִסקה הביאו לכך שהמערערת הפיקה ממנה "פחות רווחים", כאמור בסעיף 85א לפקודה, אלא להפך – פחות הוצאות; ובאותה מידה, השומה לא נועדה להביא לתוצאה לפיה תיווסף למערערת "הכנסה" כאמור בסעיף 3(י) לפקודה, אלא להפך – תיווסף לה הוֹצאה.
הסברו של המשיב, לפיו שומה זו יצאה משום החשש כי לא יוכל לחיֵיב במס את הכנסות הריבית הרעיונית אם במקביל לא יוציא שומה המגדילה את הוצאות הריבית, אינו מניח את הדעת, לא רק משום שעל פני הדברים שומה המגדילה את הוצאות הנישום אינה עולה בקנה אחד עם לשונו ומטרתו של סעיף 85א או של סעיף 3(י), אלא כי קיים ספק בדבר נחיצותה ככל שהיא אכן נועדה לצורך שומת הכנסותיה של חברה אחרת.
מנגד, הוסיף השופט, בצד הקושי האמור בעצם הוצאת השומה מושא הערעור, קיים קושי, שאינו פחות משמעותי, בעצם הגשת הערעור. שכּן, על-פי סעיף 153 לפקודה, הזכות להגיש ערעור לבית משפט נתונה בידי "מי שרואה עצמו מקופח על ידי החלטת פקיד השומה על פי סעיף 152(ב)", בעוד שבמקרה דנן לא ניתן כל הסבר באיזה אופן קופחה המערערת על-ידי החלטה שהגדילה את הוצאותיה, מה גם שספק אם המערערת רשאית לעשות שימוש בהליך הערעור דנן אך ורק בְּשל כך שיתכן שיהא בשומה שיצאה לה כדי לקפח חברה אחרת, גם אם מדובר בחברת האם שלה. 
משכך, קבע השופט, לא ניתן לקבל ערעור המוגש כנגד שומה המגדילה את הוצאותיו של הנישום ומקטינה את רווחיו או מגדילה את הפסדיו ודין הערעור להידחות, הגם שאין בדחייתו משום לחרוץ מראש את גורלה של שומת ההכנסות וככל ששומה זו תובא לבחינה בפני בית-המשפט, היא תידון לגופה ובהתאם לדין החָל עליה.

כפי שצוין לעיל, עלתה סוגיה נוספת בשוליו של הערעור ועניינה בסיוּוגן של הוצאות ההנהלה והכלליות של המערערת, האם כהוצאות עסקיות (באופן שיש בו כדי להפוך את ההפסד להפסד עסקי הניתן לקיזוז) או כהוצאה פסיבית.
השופט בורנשטין התייחס לסוגיה זו בתמצית בסיפא לפסק-הדין (פס' 41). וכך הוא קבע:
"סבורני כי גם בעניין זה הצדק עם המשיב. ניכר מדיווחיה של המערערת עצמה, בהתחשב במטרת הקמתה, בכך שאין לה עובדים או משרדים עצמאיים (עובדה שלא נסתרה על ידי המערערת) וכאשר לא הוכח קיומו של מנגנון עסקי כלשהו או השקעה נוספת במניות – כי פעילות המערערת אינה מגיעה כדי עסק. לפיכך יש לסווג את הוצאות ההנהלה והכלליות שלה כהוצאות פסיבית לפי סעיף 2(4) לפקודה וההפסד שנגרם אינו מותר בקיזוז. העובדה כי, כטענת המערערת, מדובר ב'הוצאות תפעול בסיסיות' או שמדובר בהוצאות שהוצאו כ'חלק מפעילותה השוטפת', אין בה כדי להפוך הוצאה פסיבית להוצאה עסקית. השאלה אינה באיזה סוג הוצאות מדובר – הוצאות תפעול או הוצאות אחרות – אלא האם ההוצאות הוצאו במסגרת עסקית או אם לאו."