דיבידנד שחוּלק במסגרת מכירת מניות – האם חלק מהתמורה?

ביום 7.9.2023 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין טולדנו.

להלן עיקרי העוּבדות כפי שהובאו בפתח פסק-הדין:
המערער, מר אבי טולדנו, הקים בשנת 2006, יחד עם אחרים, את חברת נעמה נאות החזקות בע"מ ("נעמה נאות").
נעמה נאות רכשה והחזיקה את נעלי נאות אגודה שיתופית חקלאית לעסקים בע"מ, שבבעלותה מפעל לייצור נעליים תחת המותג המוּכּר "טבע נאות". המפעל לייצור הנעליים ממוקם בשטחי קיבוץ נאות מרדכי שבגליל העליון והוא זכאי להטבות כמפעל מועדף לפי החוק לעידוד השקעות הון.
המערער החזיק במישרין ובעקיפין בכ-38.46% ממניות נעמה נאות. יתר המניות הוחזקו על-ידי קרן הון זרה בשם Shamrock Israeli Investors Growth Fund L.P ("שמרוק") (כ-38.46%), קיבוץ נאות מרדכי (כ-17%) ושני בעלי מניות יחידים נפרדים (כ-6% בצוותא).
בשלב מסוים, ועל רקע סכסוך שהתגלע בין שמרוק לבין המערער, החליטו כלל בעלי המניות למכור את נעמה נאות לחברת יאליט פוטוור בע"מ ("יאליט").
במסגרת הליך המכירה, בעלי המניות השונים חתמו על הסכמים נפרדים למכירת מניותיהם ליאליט, כך שבסופו של דבר יאליט תרכוש 100% ממניות נעמה נאות.
ביום 18.3.2014 מכרה שמרוק את מניותיה ליאליט, ובעקבות זאת הפכה יאליט לבעלת מניות בנעמה נאות, והיא מינתה דירקטורים מטעמה.
ביום 19.3.2014 חתם המערער על הסכם למכירת כלל מניותיו בנעמה נאות ליאליט ("ההסכם").
ואילו יתר בעלי המניות (קיבוץ נאות מרדכי והיחידים), חתמו על ההסכמים למכירת מניותיהם סמוך למועד חתימת המערער על ההסכם.
על-פי סעיף 2 להסכם, תמורת המכירה של כלל מניות נעמה נאות (100%) נקבעה לסך של 70-65 מיליון דולר ארה"ב, כאשר מסכום זה הופחת "דיבידנד מיוחד" בסך של 25 מיליון דולר ארה"ב, שיחולק לבעלי המניות עובר למכירת המניות.
יצוין בהקשר זה, כי יתרת העודפים של נעמה נאות נכון ליום 31.12.2013 הייתה כ-115 מיליון ₪ ובמסמך מיום 11.3.2014 אישרה פירמת רואי החשבון של נעמה נאות חלוקת דיבידנד ללא חשיפה בסך של כ-89 מיליון ₪.
בסעיף 3 להסכם נקבע התשלום עבור כלל המניות שהחזיק המערער על סך של 17.31 מיליון דולר ארה"ב. זאת, בהתבסס על סכום המכירה המרבי ובהנחה שהדיבידנד המיוחד יחולק (70 מיליון דולר פחות 25 מיליון דולר כפול שיעור החזקתו הכוללת של המערער).
ביום 20.3.2014 החליט דירקטוריון נעמה נאות, הכולל את נציגי יאליט, לאשר חלוקת דיבידנד על סך של 89 מיליון ₪ "בכפוף לחתימת הסכם למכירת מניות נעמה נאות המוחזקות על ידי קבוצת טולדנו [המערער] וכל מי מבעלי המניות שיצטרף למכירה". עוד הוחלט באותה ישיבת דירקטוריון לאשר קבלת אשראי לזמן קצר לנעמה נאות בסך של כ-100 מיליון ₪ מבנק לאומי ובנק הפועלים, בערבות יאליט.
ביום 25.3.2014 חוּלק הדיבידנד לכלל בעלי מניות נעמה נאות שהיו באותו הזמן – המערער, יאליט, קיבוץ נאות מרדכי והיחידים. החלוקה מומנה מהעודפים של נעמה נאות ממקורותיה העצמיים וכן מהאשראי הבנקאי שניתן לה. לאחַר החלוקה העביר המערער את מניותיו ליאליט.
המערער דיווח למשיב (פקיד-שומה תל-אביב 1), כי הוא מכר את מניותיו ביום 25.3.2014 וכי התמורה ממכירת החזקותיו במישרין (כ-24.29%) היא 36,742,753 ₪. לסכום זה הגיע המערער לאחַר שהכפיל 10,806,692 דולר ארה"ב בשער המרה של 3.4 ₪, שהוא שער ההמרה שבו לטענתו קנה הבנק את מטבע הדולר האמריקאי באותה העת.
בנוסף, דיווח המערער על הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20% בסך של 21,621,184 ₪.
המשיב לא קיבל את הדיווח של המערער והוציא לו שומה בגין העִסקה.
לעמדת המשיב, הדיבידנד המיוחד שחוּלק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות, כך שעל המערער לשלם בגינו מס רווחי הון, חֵלף מס על דיבידנד ממפעל מועדף. עוד טוען המשיב, כי יום מכירת המניות הוא יום חתימת ההסכם (19.3.2014) ושער החליפין לפיו יש לחשב את התמורה שהתקבלה הוא השער היציג של בנק ישראל באותו יום (3.462 ₪).
מכאן הערעור.

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, קיבל את הערעור בנושא סיווג ומיסוי הדיבידנד ודחה את הערעור בנושא שער החליפין תוך שחִייב את המשיב בהוצאות המערערים ובשכ"ט באי-כוחם בסך של 90,000 ₪ (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, דנה השופטת סרוסי בשאלה כיצד יש לסַווג ולמסות את הדיבידנד המיוחד שחוּלק, האם כחלק מהתמורה עבור המניות או שמא כדיבידנד שחוּלק ממפעל מועדף.
השופטת דחתה את טענת המשיב כי יש להתייחס לדיבידנד שחוּלק כחלק מתמורת המניות מכוח כלי "הסיווג השונה". שכּן, סיוּוגה המשפטי-עובדתי של עסקת חלוקת הדיבידנד היא ברורה: "הדיבידנד שחולק הוא ובכן – דיבידנד. יש די והותר ראיות לדבר. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד בהתבסס על חישוב פירמת רואי החשבון [...] הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות, כולל יאליט. למעשה, החלוקה נעשתה בדיוק 'לפי הספר'. במילים אחרות, לנעמה נאות הייתה היכולת ולמערער עמדה הזכות לחלוקה שנעשתה" (פס' 30).
עוד ציינה השופטת – תוך שהפנתה לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין סעדטמנד (ע"א 750/16) – כי אין באינדיקציות שהעלה המשיב כדי להביא למסקנה ההפוכה, שכּן לא רק שמרבית הטענות שהעלה המשיב אינן רלוונטיות לטענת הסיווג השונה ואין בהן ללמד שלא מדובר בדיבידנד שחוּלק (כך, למשל, אין די בעצם העובדה שחלוקת הדיבידנד הייתה כרוכה בהליך מכירת המניות כדי ללמד על סיוּוגו השונה של הדיבידנד לצורכי מס), אלא שהמשיב גם לא הִסביר על-פי איזו תבנית משפטית בדין הכללי הוא מבקש לייחֵס את הדיבידנד לתמורת מכירה.
השופטת סרוסי הוסיפה וציינה, כי התלבטה בקשר למשמעות שיש לתת למתן הערבות של יאליט לחלוקת הדיבידנד. שכּן, מצד אחד, ניתן לסבור כי לכאורה הכספים ששימשו לחלוקת הדיבידנד יצאו מהכיס של יאליט (ולכן לכאורה דינם כתמורה בגין המניות) באשר נעמה נאות לקחה הלוואה ויאליט הערבה היא זו שתשיב אותה; ומצד שני, לא הובאה בפניה ולוּ ראשית ראיה לכך שהחזר ההלוואה שולם מהכיס של יאליט, ומדובר אך במתן ערבות בעלים לאשראי שניתן (באופן שוטף) לנעמה נאות, גם אם הוא שימש לחלוקת דיבידנד. לדבריה, אין די בעובדה זו לבדה כדי לשנות מסיווג הדיבידנד. יאליט לא מימנה את חלוקת הדיבידנד. מדובר בכספים שיצאו מנעמה נאות ואף אם יאליט הייתה ערבה להלוואה שניטלה, נעמה נאות היא זו שצריכה להשיב אותה. "נעמה נאות היא שלקחה את ההלוואה, היא שחילקה את הדיבידנד, היא החייבת והיא זו שמשיבה את הכספים. כמו כן, אך הגיוני הוא שיאליט תהיה הערבה לאשראי שנלקח לצורך חלוקת הדיבידנד, שכן מעבר לעובדה שגם היא עצמה קיבלה חלק נכבד מהדיבידנד (כ-38.46%), הרי היא זו שעתידה להחזיק בנעמה נאות בתום העסקה. מהלך תיאורטי, שבו כלל בעלי המניות היו משמשים ערבים להלוואה ולאחר חלוקת הדיבידנד ומכירת המניות היו מוחלפים ביאליט, שהיא בעלת המניות היחידה שנותרה, אינו הכרחי בנסיבות העניין ויתכן שאף היה נחשב כמלאכותי" (פס' 36).
אשר לטענת המשיב כי העובדה שמחיר העסקה נקבע כסכום כולל לרבות הדיבידנד מלמדת שהדיבידנד היווה חלק מהתמורה עבור המניות, השיבה השופטת, כי מדובר בעסקה בין צדדים לא קשורים ואם זו דרך החישוב שבחרו, זכותם לעשות זאת וכי לא מן הנמנע שייקָבע מנגנון מוסכם לקביעת מחיר כולל לחברה על שלל נכסיה, לרבות הרווחים הראויים לחלוקה, ואלה יופחתו לאחר מכן על-מנת להשאיר את שווי המניות "הנקי". "דרך חישוב זו גם עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 94ב לפקודה, שבה מדובר במכירת מניות לפי שווי מסוים, כאשר רק בדיעבד ובמסגרת הוראות הסעיף מחלצים מתוך סכום המכירה את הרווחים הראויים לחלוקה" (פס' 37).

משהגיעה השופטת סרוסי למסקנה לפיה מבּחינת סיווגם המשפטי-עובדתי של הכספים שחולקו כדיבידנד אכן מדובר בדיבידנד, הִמשיכה השופטת ונדרשה לטענתו החלופית של המשיב לפיה חלוקת הדיבידנד מהווה עסקה מלאכותית שנועדה אך להפחית את המס בצורה שאינה נאותה; שאם יימצא שכּן, יש להתעלם מהחלוקה ולהתייחס לכל הכספים שהתקבלו כאל תמורה עבור המניות.
השופטת סרוסי ציינה, כי הגם שלא הוצג בפניה טעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד המיוחד ופועל יוצא הוא שחלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות, אין בכך כל פגם. זאת, מהטעם שבענייננו מדובר בתכנון מס חיובי, ולמצער ניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. "לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב, ולכך אף נועד סעיף 94ב לפקודה, אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל" (פס' 43).
השופטת סרוסי הִמשיכה וציינה, תוך שהיא מצטטת מפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין סקמסקי (ע"א 3277/19), כי מבּחינה מהותית לבעל מניות הזכות למשוך דיבידנדים סמוך לפני מכירת המניות על-מנת למוכרן ללא הרווחים הראויים לחלוקה וכי סעיף 94ב לפקודה לא רק שאינו שולל את את הפרקטיקה האמורה, אלא אף יוצר "פיקציה" מיסויית כאילו הנישום חילק דיבידנד אף אם הוא לא עשה זאת בפועל. "לדידי, אין כל מניעה שבחברה עם רווחים צבורים ימכרו הבעלים רק את המניות כשלעצמן, ללא הרווחים, כאשר לצורך כך יחולקו הרווחים לפני המכירה. כדי לשמור על ניטרליות אמיתית ככל האפשר, ראוי במקרים כגון אלו להתיר חלוקת דיבידנדים לפני המכירה, על מנת שנישום בעל חברה לא יהיה באופן תמידי 'על המשמרת' במהלך ניהול עסקיו, במקרה בו יום יבוא והוא ירצה למכור את החברה. כל החלטה אחרת תגרום לבעלי מניות למשוך דיבידנדים באופן תדיר על מנת שלא יצטברו רווחים בקופה וכדי שלא ימצאו עצמם עם רווחים בשיעור מוטב שאין ביכולתם לחלק לפני המכירה" (פס' 47).
השופטת סרוסי הוסיפה והִבהירה, כי היא מוּדעת לכך שהוראות סעיף 94ב לפקודה אינן חלות בענייננו (שכּן הן חלות על מוֹכר שהוא יחיד רק אם המניות הנמכרות נרכשו לפני 1.1.2003 ("המועד הקובע"), בעוד שנעמה נאות הוקמה, כאמור, בשנת 2006), אך לדעתה הסיבה לכך היא לא משום שהמחוקק התכוון להבחין בין יחיד שרכש מניות לפני המועד הקובע לבין יחיד שרכש מניות לאחריו, אלא משום שלכאורה לא היה עוד צורך ב"פיקציה" לאחַר מועד זה לאור איחוד והשוואת שיעורי המס שחלים על היחיד, הן בגין רווחי הון והן בגין דיבידנדים. אולם, הוראת הסעיף לא הביאה בחשבון כי במקרים מיוחדים, דוגמת המקרה דנן, אין התאמה בין שיעורי המס ועל-כן "במקרים יוצאי הדופן שבהם אין חפיפה בין שיעורי המס החלים על רווחי הון ועל דיבידנדים, דוגמת המקרה דנן, הרי שעל אף שלא ניתן להשתמש ב'פיקציה' המיסויית, אני סבורה כי המהות של יצירת 'אדישות מיסויית' בעינה עומדת" (פס' 51).
בהמשך הדברים, הסבירה השופטת סרוסי מדוע לא ניתן ללמוד מפסקי-הדין אליהם הפנה המשיב (פסק-הדין בעניין פישביין (ע"מ (מינהלי חיפה) 6283-10-12), סעדטמנד (ראו לעיל) וגולן (ע"מ (מחוזי ת"א) 1110-06) על ענייננו וסיכמה כדלקמן (פס' 57-56): "ניתן לסכם ולומר, כי כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה אין בכך כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד מחולק ביתר על מנת לכסות על שווי המניות ולהפחית מן המס, מדובר בעסקה מלאכותית. לא בכדי, בעניין פישביין, על אף ההתעלמות מן הדיבידנד שחולק, עדיין נעשה שימוש בסעיף 94ב לפקודה. כלומר, מבחינה מיסויית, חלק מתמורת מכירת המניות עדיין נחשב כדיבידנד. אם נשווה זאת לענייננו, הדיבידנד שחולק למערער מקביל לאותו חלק שהתייחסו אליו בעניין פישביין כאל דיבידנד לפי סעיף 94ב לפקודה, ולא לאותו חלק שהתייחסו אליו כאל חלק מתמורת מכירת המניות. בדומה וכקריאת כיוון ביחס למקרים עתידיים, אך מבלי לקבוע מסמרות, ניתן לשקול להגביל את סכומו של דיבידנד שמחולק עובר למכירת מניות לסכום שתואם את חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שלפי סעיף 94ב לפקודה, וזאת על מנת להגשים את התכלית של האדישות המיסויית שבבסיס הסעיף. אחרת, לנישום יהיה תמריץ לחלק דיבידנד בפועל תחת שימוש בסעיף. לפי זה, אם חלק מן הדיבידנד שחולק עולה על חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שבסעיף 94ב, ראוי שאותו חלק ימוסה כרווח הון, שכן הוראת סעיף 94ב לפקודה מלמדת איזה חלק מתמורת מכירת המניות ראוי שימוסה כדיבידנד, ואיזה חלק לא."

השופטת סרוסי הוסיפה והתייחסה לטענת המערערים לפיה המשיב נקט באכיפה בררנית* וציינה, כי מסקנתה האמורה מתחזקת לאור העובדה שהמשיב לא הוציא שומות דומות גם ליֶתר בעלי המניות היחידים.

* לטענת המערערים (שעלתה גם בדיון ההוכחות), ליֶתר בעלי המניות היחידים נוכה בגין הדיבידנד מס במקור בשיעור 20% ואילו היחיד שהוּצאה לו שומה הוא המערער.

השופטת קבעה, כי אכן באכיפה בררנית עסקינן וכי הגם שזו לא נבעה מכוונת זדון, היא הייתה שרירותית ובלתי-הוגנת באופן שמכרסם באמון הציבור במערכת שאמורה לפעול בשוויוניות. "אכן, ככלל, לו תכנון המס היה נקבע כמלאכותי – הפתרון באכיפה בררנית היה בגביית מס מהיחידים ולא בהחזר מס למערער. אולם, במקרים הראויים בהם לא ניתן לעשות כן (למשל, מחמת התיישנות) מן הראוי לבכר את השוויון בין הנישומים, את שמירת האמון במערכת ואת הפעולה התקינה של הרשות על פני הנזק מאי-גביית המס מהמערער" (פס' 65).

אשר לשער ההמרה, קבעה השופטת סרוסי, כי המשיב קבע בשומתו שיום חתימת ההסכם הוא המועד הרלבנטי לחיוב המערער במס והמערער לא ערער על כך ועל-כן אין לה אלא לקבל את קביעת המשיב ביחס לכך.
עוד קבעה השופטת, כי המערער לא המיר את מטבע-החוץ בפועל ועל-כן כאשר מדובר בהמרה תיאורטית "על הנייר" יש צורך בכלל ברור לפי שער אובייקטיבי שנקבע על-ידי גורם בלתי-תלוי וניתן גם להקיש בעניין זה מהוראות סעיף 240א לפקודת מס הכנסה ומכללי מס הכנסה (המרה לשקלים חדשים של סכומים שמקורם מחוץ לישראל), התשס"ד-2003, הגם שאֶלה עוסקים בהכנסות-חוץ.

לבסוף, ביקרה השופטת סרוסי את התנהלותו של המשיב בתיק (ראו פס' 70) וקראה למחוקק להסדיר את הוראת סעיף 94ב לפקודה כך שתחול גם ביחס למקרים דוגמת המקרה דנן.