מכירת מניות רגילות ופדיון מניות בכורה, רכישה עצמית ופטוֹר ממס במכירת מניות בידי תושב-חוץ | מכירה חלקית של מניות חברה פרטית שנרכשו בשלבים וסעיף 94ג לפק

מכירה חלקית של מניות חברה פרטית שנרכשו בשלבים וסעיף 94ג לפקודה

ביום ב (11.9.2023) ניתן פסק-דין חשוב ביותר של ועדת-ערר מיסוי מקרקעין שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין אלדר נכסים בע"מ.

להלן עיקרי העוּבדות כפי שהובאו בפתח פסק-הדין:
העוררת, חברת אלדר נכסים בע"מ, הייתה, עובר למכירת חלק מהמניות בינואר 2018, הבעלים של מלוא הון המניות של חברת קניונים בישראל בע"מ ("חברת הבת").
חברת הבת הינה בעלת מלוא הזכויות בקניון בת ים ("הקניון") ואין מחלוקת שחברת הבת הינה בגֶדר "איגוד מקרקעין".
מחצית מהון המניות של חברת הבת הוקצתה לעוררת עם הקמתה בשנת 1987 תמורת עֵרכּן הנקוב (5 מיליון ₪) ומחצית מהון המניות נרכשה על-ידי העוררת בחודש אפריל 2008 מחברת שופרסל בע"מ תמורת סך של כ-156.8 מיליון ₪ (כ-163.4 מיליון ₪ בתוספת ריבית והצמדה).
ביום 24.1.2018 חתמה העוררת על הסכם למכירת מחצית מהון המניות של חברת הבת לחברת ביג מרכזי קניות בע"מ ("ביג") תמורת 124,812,500 ₪.
חברת הבת נהגה לחַלק דיבידנדים באופן שוטף לחברת האם שלה (העוררת).
בהתאם לטופס 1214ב של חברת הבת לשנים 2016 ו-2017 חולקו דיבידנדים כדלקמן: בשנת 2016 חולק דיבידנד בסכום של 27.2 מיליון ₪ אשר יוחס בחלקו (21.033 מיליון ₪) לרווחים השוטפים, ואילו יתרת הסכום (6.167 מיליון ₪) יוחס לרווחי שנת 2015; בשנת 2017 חולק דיבידנד בסכום כולל של 31 מיליון ₪ אשר יוחס בחלקו (20.768 מיליון ₪) לרווחים השוטפים, ואילו היתרה (10.232 מיליון ₪) לרווחים משנת 2016. חלק מהרווחים חולקו מתוך רווחי שערוך הקניון שבבעלות חברת הבת וחֵלקם מרווחים השוטפים שנצברו בחברת הבת מפעילות הפעלת הקניון.
העוררת חישבה את שומתה העצמית בגין מכירת המניות לביג בדרך של עריכת תחשיב אחד המפחית את כלל העלויות של העוררת משווי המכירה, תוך ייחוס שווי הרכישה פרו-רטה לשתי הרכישות, מבלי לפַצל את החישוב לשתי עסקות שונות. סכום המס לפי השומה העצמית הינו 3,093,418 ₪.
בדו"ח הכספי של העוררת לשנת 2018 הוכר הרווח החשבונאי כרווח בדרך של מכירה פרו-רטה של שתי שכבות המניות.
המשיב (מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב) ערך את השומה בשלב א' כדלקמן: בגין כלל העִסקה יצאה שומה אחת בלבד הכוללת חישוב נפרד לכל רכישה ורכישה: רכישת 1987 כונתה "רכישה 1" ורכישת 2008 כונתה "רכישה 2". בטבלת "חישוב מס השבח" נקבע, כי השבח מרכישה 1 הינו 59,156,624 ₪ וכי השבח מרכישה 2 הינו מינוס 15,620,038 ₪ (דהיינו, הפסד).
בהמשך החישוב נקבע בשומה, כי קיים הפסד הון בגובה 15,620,038 ₪ והפסד זה קוזז מהשבח בגין רכישה 1, באופן שנקבע בשומה כי השבח בעסקה הינו 43,536,586 ₪.
מאוחר יותר, במסגרת החלטתו בהשגה, קבע המשיב, כי חישוב השבח שבוצע בשלב א' היה מוטעה וסירב להפחית את ההפסד מהשבח בהיעדר אישור פקיד-השומה לקיזוז ההפסד, בנימוק שלפי הוראות 94ג לפקודת מס הכנסה* יש ל"איֵין" את הפסד ההון (היות שבתקופה של 24 חודשים שלפני מכירת המניות חילקה חברת הבת דיבידנדים לעוררת בפטוֹר ממס בסכומים העולים על הפסד ההון).

* סעיף זה קובע כדלקמן:

"במכירת מניה על ידי חבר בני אדם, יופחת מסכום הפסד ההון בשל מכירת המניה סכום דיבידנד שקיבל חבר בני האדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה אך לא יותר מסכום ההפסד; לענין זה –

'דיבידנד' – למעט דיבידנד ששולם עליו מס בשיעור של 15% או יותר;

'מס' – למעט מס ששולם מחוץ לישראל."

מבּחינה טכנית, "איפס" המשיב את ההפסד בדרך של הקטנת שווי הרכישה של הרכישה משנת 2008.
סלע המחלוקת שבין הצדדים מתמקד בשאלה כיצד יש לחשב לצרכי מס השבח את תוצאת המס ממכירת המניות, שנרכשו בשני מועדים שונים והסוגיה אשר הצדדים העמידו להכרעת הוועדה הינה, האם מכירה של מניות בחברה הינה מכירה של מספר נכסים בהיות כל מניה ומניה נכס נפרד, כטענת המשיב, או שמא, לאור העובדה שמדובר בעסקת מכר אחת, יש לבצע חישוב סל אחד הכולל את סך כל התמורה בגין המניות בניכוי סך כל עלות הרכישה של כלל המניות. במילים אחרות: מהו הנכס הנמכר – האם חלק מהחברה בעסקת מכר אחת (כטענת העוררת) או מספר נכסים (כטענת המשיב).
ככל שייקָבע שיש לבצע חישובים נפרדים לכל שכבה ושכבה – האם יש מניעה מלקזז את ההפסד הנובע מאחת השכבות כנגד הרווח מהשכבה האחרת, וזאת לאור הוראות סעיף 94ג לפקודה ה"מאיֵין", בתנאים מסוימים, הפסד ככל שחוּלק דיבידנד תוך שנתיים עובר למועד המכירה.
ואילו ככל שייקָבע שיש לבצע חישובים נפרדים לכל שכבה ושכבה ויש מניעה לקיזוז ההפסד – האם ניתן לייחֵס עלות לכל שכבה ושכבה בהתאם לשיטה שתקבע העוררת – במקרה דנן לפי שיטת "אחרון נכנס ראשון יוצא" (שיטת "ליפו") – או במילים אחרות: האם ניתן לקבוע את זהות המניות הנמכרות בשיטה שתטיב עם העוררת, על אף שבשומתה העצמית יִיחסה העוררת את זהוּת המניות לפי שיטת הפרו-רטה (עלות ממוצעת של שתי הרכישות).

ועדת-הערר, מפי חבר הוועדה רו"ח צ' פרידמן (בהסכמת יו"ר הוועדה השופט ה' קירש וחבר הוועדה רו"ח י' בליצקי), קיבלה את הערר בחלקו (קישור לפסק-הדין).

לאחַר שסָקר את הוראות החקיקה הרלבנטיות, ובכללן סעיף 7א לחוק מיסוי מקרקעין וסעיף 94ג לפקודת מס הכנסה, נדרש רו"ח פרידמן לטענתה החלופית של העוררת לפיה אם תתקבלנה טענות המשיב היא מעוניינת לחזור בה מהחישוב הממוצע שעָרכה בשומתה העצמית ולייחֵס את מכירת 50% מהחזקותיה בחברת הבת למחצית המניות שנרכשו בשנת 2008 שבגינן נוצר הפסד. לשיטתה, ההוראה היחידה בדין הקובעת את סדר בחירת המניות הנמכרות והקבועה בתקנה 5 לתקנות מס הכנסה (חישוב רווח הון, במכירת נייר ערך הנסחר בבורסה, מילווה המדינה או יחידה בקרן נאמנות), תשס"ג-2002,* מתייחסת אך ורק למניות נסחרות בבורסה והן על-פי הדין הקיים והן על-פי הפרקטיקה הנהוגה במס הכנסה, בהיעדר כל הוראה אחרת ביחס למניות שאינן נסחרות בבורסה, רשאית העוררת לטעון כי המניות שנמכרו מקורן ברכישה ספציפית – במניות שנת 2008.

* תקנה זו, שכותרתה "הוראות מיוחדות לענין מכירת ניירות ערך שנרכשו במועדים שונים", קובעת כדלקמן: נמכרו ניירות ערך זהים שנרכשו במועדים שונים, יראו אותם, לענין המחיר המקורי ויום הרכישה, כנמכרים על פי סדר רכישתם, מהראשון עד האחרון, זולת אם הוכיח המוכר לפקיד השומה את יום הרכישה והמחיר המקורי של נייר ערך מסוים."

רו"ח פרידמן דחה את טענתה האמורה של העוררת, בקובעו, כי היא דיווחה, בשומתה העצמית לפי חישוב ממוצע משום שהייתה סבורה שזו הדרך הנכונה והכלכלית לחישוב השבח וכך גם נעשה הדיוווח החשבונאי, והרי ידוע שכללי החשבונאות אמורים לשַקף נכונה את הרווח הכלכלי הנאות של המדַווח.
רו"ח פרידמן הוסיף וציין, תוך שהוא מצטט מפסק-הדין בעניין וינברג (ע"א 345/04), כי ניתן בהחלט להוכיח ולזַהות את המניות הנמכרות באופן ספציפי בשיטת הליפ"ו, אך זאת רק כאשר יש הצדקה כלכלית לכך וכאשר הזיהוי הוא אמיתי ולא נעשה באופן שרירותי לצורך הפחתה במס.
לעומת זאת, בערר דנן, כאשר כל המניות מוחזקות ביחד, כאשר כולן מיַיצגות זכויות זהוֹת בחברה, אין כל משמעות כלכלית ועניינית לבחירה במניות מסוימות מלבד המשמעות המיסויית והפחתת המס הנובעת מכך, מה גם שהעוררת לא הביאה מטעמה כל עדוּת או ראיה אחרת לתמיכה בטענתה החלופית.

משקבע שיש לדחות את טענתה החלופית של העוררת ושהחישוב הראוי לחישוב השבח הוא בשיטת ייחוס פרו-רטה של שתי הרכישות, המשיך רו"ח פרידמן ונדרש לשאלה מהי הדרך הנכונה לחישוב כאמור: האם יש צורך לפַצל גם את שווי המכירה לכל חלק וחלק (טכנית, "כאילו" המדובר בשתי מכירות שונות), או שמא אין לפַצל את שווי המכירה לכל חלק וחלק אלא רק לייחֵס את העלויות ושווי הרכישה לפי שיטת הפרו-רטה.
רו"ח פרידמן ציין, כי הסוגייה אליה התייחסו הצדדים – האם יש לראות בכל מניה ומניה נכס נפרד (כטענת המשיב, אשר ציטט בעניין זה בהרחבה מספרנו מיסוי שוק ההון (מהדורה שלישית, 2019)) או שיש לראות במכירת מניות חברת הבת כנכס אחד (כטענת העוררת) – הינה סוגיה רוחבית ויש לה פנים לכאן ולכאן, ואולם בערר דנן היא אינה דורשת הכרעה, היות שלפי שתי הגישות התוצאה היא שיש לפַצל גם את שווי המכירה לגבי כל שכבה ושכבה, לא מהנימוק שמדובר בשתי עסקות נפרדות אלא בְּשל הבעייתיות הגלומה בחישוב השבח/רווח ההון לגבי נכס שנרכש במספר שלבים כאשר יש שוני בשיעור המס (כגון: כתוצאה מהחישוב הליניארי או משיעור מס מוגבל המתייחס לנכס שנרכש בשנת-המס 1960 או מוקדם יותר), מהטעם הנוסף שאי-פיצול התמורה בהתאם לשלבי הרכישה יביא לקיזוז הפסד הון בערכים ריאליים (בניגוד לרצון המחוקק כי קיזוז הפסד הון ייעשה במונחים נומינליים) וכמתחייב מהלכת סבו (ע"א 208/78).
וכך סיכם רו"ח פרידמן את מסקנותיו: "בין אם נקבל את גישת המשיב, לפיה כל מניה ומניה הינה נכס בנפרד, ובין אם נקבל את גישת העוררת, לפיה מדובר במכירת מחצית מהון המניות של חברת הבת (והמוקד הנכסי הינו החברה הנמכרת), הרי שלצורך שיטת חישוב המס במכירת מניות כאמור, שנרכשו במספר שלבים, מן הראוי לערוך את החישוב בדרך שהתווה המשיב. דהיינו, גם פיצול של תמורת המכירה (שווי המכירה) לכל שכבה ושכבה. יודגש, לפי אותה גישה, אין המדובר במספר עסקאות, אלא בעסקה אחת של מכירת נכס אחד, אלא שלצורך חישוב המס יש צורך לפצל את החישוב לכל שכבה ושכבה, הן לגבי שווי המכירה (התמורה) והן לגבי שווי הרכישה" [ההדגשה במקור – א' ש'.]

לאור מסקנתו, כי יש לפַצל גם את שווי המכירה לרכישה משנת 1987 ולרכישה משנת 2008, וכתוצאה מכך נוצר הפסד במכירה שמקורהּ ברכישה משנת 2008, המשיך רו"ח פרידמן ונדרש לשאלת תחולתן של הוראות סעיף 94ג לפקודה וזאת לאחַר שקבע כי לוועדת-הערר סמכות לדון בנושא זה* והִבהיר כי הפסד הון מוּכּר בערכים נומינליים בלבד.**

* ראו פס' 38 לחוות דעתו של רו"ח פרידמן.

** ראו פס' 39 לחוות דעתו של רו"ח פרידמן.

רו"ח פרידמן קבע, כי הגם שאינו מסכים עם הטענה לפיה אין מקום להחיל את סעיף 94ג לפקודת מס הכנסה במסגרת חוק מיסוי מקרקעין וכי למרות שלשון אותו סעיף 94ג רחבה מאוד וכוללת גם חלוקת דיבידנד שאינה מלאכותית, אין להחיל בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן את הוראות סעיף 94ג והפסד ההון הנומינלי (בגין השכבה משנת 2008) יקוזז במלואו כנגד השבח הריאלי הנובע מהשכבה הראשונה משנת 1987, בדרך של קיזוז פנימי.

וכך הוא קבע (בפס' 44 ואילך):
"לשון סעיף 94ג לפקודה רחבה דייה לכלול, על פניו ולכאורה, גם חלוקת דיבידנדים שהמחוקק לא התכוון אליה, ואם היה ער לכך היה מחריגם מתחולת הסעיף. כוונתי לחלוקת דיבידנד מתוך עודפים שנצברו בחברת הבת לאחר יום הרכישה, שבגינם שילמה חברת הבת מס כדין, ושאילו לא חולקו כדיבידנד היו מפחיתים את רווח ההוןהשבח במסגרת הרווחים הראויים לחלוקה שלפי סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה. חלוקת עודפים כאמור שנצברו בחברת הבת לאחר תאריך הרכישה (ששולם עליהם מס כדין) – לא הם שגרמו להפסד ההון, היות שמצד אחד רווחים אלו (נטו-לאחר תשלום המס) העלו את ערך מניות חברת הבת, וחלוקתם כדיבידנד 'הקטינה' עליית ערך זו. כוונת המחוקק בחוקקו את סעיף 94ג, הייתה למנוע מצב של רכישת מניות בחברה שצברה עודפים עובר לרכישתן ומכירתן לאחר חלוקת הדיבידנד, ובכך ליצור הפסד 'יש מאיין'. אין כל הצדקה כלכלית לשלול מחברת האם את זכותה הבסיסית לקבל כדיבידנד את הרווחים שהניבה השקעת הבחברת הבת בתקופה החזקתה בה. בנסיבות אלה מכירת המניות של חברת הבת בהפסד אינה יוצרת הפסד 'יש מאיין' (הפסד מלאכותי) אלא מדובר בהפסד הנובע מתנאי השוק כגון ירידה במחירי הנדל"ן וכו' [...]
במסגרת הערעור על פסק הדין [בעניין אורון אחזקות מלונאות], קבע בית המשפט העליון שאכן חברת האם אשר קיבלה דיבידנד שמקורם ברווחי השערוך של חברת הבת, שלא מוסו על ידה בהעדר מימוש הנכס המשוערך, תהא חייבת במס חברות בשל קבלת הדיבידנד האמור. בין היתר, התייחס בית המשפט העליון להתחשבות עתידית במס שהוטל, כאשר החברה המחלקת תממש בפועל את הנכס ששוערך. כבוד השופט מלצר סבר, כפי שסבר השופט קירש בבית משפט קמא, כי ראוי שרשות המיסים תביא בחשבון, במסגרת חישוב רווח ההון/השבח העתידי בעת מכירת הנכס בפועל על ידי חברת הבת, את העובדה שהדיבידנד שחולק מאותם שערוכים מוסה אצל החברה שקיבלה את הדיבידנד, ויימנע מלהטיל כפל מס בגין אותם רווחים (כל עוד חברת האם לא מכרה את החזקותיה בחברת הבת) [...]
ומה יהיה הדין כאשר חברת האם תמכור את החזקותיה בחברת הבת בטרם נמכר הנכס בחברת הבת? האם נוכל להשלים עם התוצאה של עיוות המס וכפל המס הנובע מהעובדה ששר האוצר טרם קבע את הגדרת 'רווחי השערוך' לצורך כניסתו לתוקף של ההסדר שאומץ בסעיף 100א1 לפקודה? האם חברת האם לא תוכל להזדכות על המס ששילמה בגין הדיבידנדים שקבלה מחברת הבת שמקורם ברווחי השערוך? התשובה, לדעתי, היא שראוי במקרה כזה לראות בדיבידנדים שקיבלה חברת האם, שמקורם ברווחי שערוך, כחלק מהתמורה שקיבלה חברת האם בשל מכירת החזקותיה בחברת הבת, ובמקביל לזכותה בסכומי המס ששילמה בגין אותם דיבידנדים, והכל במונחים ריאליים. זאת היות והתמורה בגין מכירת המניות קטנה בעקבות הדיבידנדים שחולקו לה אשר מקורם ברווחי השערוך. וישאל השואל למאי נפקא מנה? התשובה היא כדלקמן: יתכן מצב, שעקב חלוקת הדיבידנדים מרווחי השערוך, תקטן התמורה בסכום אשר יגרום לתוצאה של הפסד הון. או אז לא תהא חברת האם זכאית ליהנות מהסכום האינפלציוני הפטור (שכן, הפסד הון מוכר בערכים נומינליים בלבד-ראה לעיל), לא תיהנה מסכום הרווחים הראויים לחלוקה שלפי סעיף 94ב לפקודה, היות ואין לה רווח הון שממנו תוכל להפחית סכומים אלו, ותהא חשופה למחיקת הפסד ההון כתוצאה מהחלת הוראות סעיף 94ג לפקודה במידה וחברת הבת חילקה כדיבידנד חלק מהרווחים השוטפים שבגינם שילמה מס בתקופה של 24 חודשים עובר למכירה ועוד [...]
סיכום ביניים: מיסוי חברת אם בשל קבלת דיבידנד מחברת הבת שלה שמקורו ברווחי שערוך, אי-כניסתו לתוקף של ההסדר שאומץ בסעיף 100א1 לפקודה ובשילוב עם הוראות סעיף 94ג לפקודה, יוצר עיוותי מס רבים ומוביל למיסוי כפול. על המשמעות של מיסוי כפול הרחבנו בדיון לעיל, ועל הפרשן לעשות כל מאמץ למנוע מיסוי כפול ועיוותי מס בהתאם להלכות בית המשפט העליון בשורה ארוכה של פסקי דין [...]
לדעתי, ישנן שלוש אפשרויות בנסיבות הערר דנן למנוע את עיוותי המס עליהם הצבענו לעיל:
הראשונה: לפרש את סעיף 94ג לפקודה – לפיו יופחת הפסד הון בשל סכום דיבידנד שקיבל חבר בני האדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה – כמתייחס רק לדיבידנדים שחולקו שמקורם ברווחים בחברה המחלקת שנצברו עובר לרכישת המניה על ידי המוכר, שכן לא יעלה על הדעת שהמחוקק התכוון להחיל את הוראות סעיף 94ג לפקודה גם לגבי רווחים שנצברו לאחר רכישת החברה [...]
השנייה: לצורך חישוב גובה הפסד ההון לעניין סעיף 94ג לפקודה יש להוסיף לתמורה גם את הדיבידנדים שקיבלה חברת האם (העוררת) מחברת הבת, שמקורם ברווחי השערוך המתייחסים לחלק הנמכר (משכבת המניות של שנת 2008), ואשר מוסו במסגרת הסכם הפשרה עם פקיד השומה, והכל בערכים ריאליים [...]
השלישית: אימוץ הגישה לפיה המדובר בעסקה אחת של מכירת מחצית מההחזקה של מניות חברת הבת. אומנם, חישוב הרווח /ההפסד נעשה בגין כל שכבת מניות שנרכשה (אשר בגין השכבה הראשונה התוצאה היא רווח/שבח ריאלי, ואילו בגין השכבה השנייה התוצאה היא הפסד הון נומינלי), אך המדובר בחישוב טכני לצורך חישוב המס. לפיכך, ביישום הוראות סעיף 94ג לפקודה יש להביא בחשבון את התוצאה הכוללת שמסתיימת ברווח, ובשל כך אין להפעיל את הוראות סעיף 94ג לפקודה" [ההדגשות במקור – א' ש'.]

חבר הוועדה רו"ח י' בליצקי הסכים עם חוות דעתו של רו"ח פרידמן, אך ציין, בין היתר, שדעתו נוטה יותר לעמדת העוררת לפיה יש לראות בחבילת מניות לא סחירות של איגוד מקרקעין כמכירת נכס אחד לעומת מכירת מניות סחירות בבורסה שבו כל מניה ומניה מהווה נכס פיננסי נפרד.

יו"ר הוועדה, השופט ה' קירש, הצטרף לתוצאה הסופית אליה הגיע רו"ח פרידמן אך ציין, כי לשיטתו, לצורך יישום חוקי המס, ולאור הוראותיהם של חוקים אלה וחוק החברות, יש להביט על כל מניה כנכס בפני עצמו.
לדבריו, משמעות גישתו האמורה היא שבמקרה הנדון נמכרו 5,000,001 נכסים בודדים. אולם, ניתן לחַלק את כלל המניות לשתי קבוצות כאשר בתוך כל קבוצה כל מניה זהה בכל תכונותיה לחברותיה, כך שלמעשה מדובר בשני מאגרי נכסים בלבד (המניות שנרכשו בשנת 1987 והמניות שנרכשו בשנת 2008) כאשר חלק יחסי (50%) מכל מאגר נמכר.
השופט קירש הוסיף וציין, כי הגם שניתן לסבור במישור הכלכלי והעסקי שאין מקום לתחולתו של סעיף 94ג לפקודה בנסיבות המקרה דנא, הגישה (הנכונה בעיניו) לפיה כל מניה היא נכס מחייבת את המסקנה המשפטית כי על קבוצת מניות 2008, שלגבּיה נוצר הפסד, יש לכאורה הכרח להפעיל את הוראות סעיף 94ג.
עם זאת, היות שבמקרה דנן קיימת "מכה כפולה" (היווצרות הפסד פיסקאלי למרות שבמישור העסקי המכירה הניבה רווח מובהק לצד מיסוי ביֶתֶר) אין הוא יכול לחלוֹק אל התוצאה אליה הגיעו רואי-החשבון פרידמן ובליצקי, אם כי, כשלעצמו, היה משאיר את הסוגיה העקרונית הנוגעת להיקף תחולתו של סעיף 94ג לעת מצוא.

---

מכירת מניות רגילות ופדיון מניות בכורה, רכישה עצמית, פטוֹר ממס במכירת מניות בידי תושב-חוץ וקנס גירעון

באותו יום (11.9.2023) בו ניתן פסק-הדין בעניין אלדר נכסים בע"מ ניתן פסק-דין חשוב נוסף – פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בעניין Bay Ventures. 

להלן עיקרי העוּבדות כפי שהובאו בפתח פסק-הדין:
המערערת הינה חברת זרה אשר התאגדה באיי הבתולה הבריטיים (BVI) ומניותיה מוחזקות בידי מר יעקב (ג'ק) בן קיסוס ("מר בן קיסוס"), שהינו תושב-חוץ.
פעילותה היחידה של המערערת הייתה החזקת מניות של חברה פרטית בשם ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ ("ש.י.א. רפאל"), שהיא חברה יזמית הפועלת בישראל בתחום היזמות והבנייה ועוסקת בבניית מבני מגורים ובמכירתם ללקוחות פרטיים.
בשנת 2015, השנה שקָדמה לשנת-המס שבמחלוקת, הכירה ש.י.א. רפאל בהכנסות ממכירת מלאי דירות. ואילו בשנת 2016, שנת-המס שבמחלוקת, ביצעה ש.י.א. רפאל מספר עסקות של מכירת נכסים. כמו-כן, היו לה הכנסות שכירות מנכס שבבעלותה.
השקעתה של המערערת ב-ש.י.א. רפאל הֵחלה בשנת 2005, אז הוקצו למערערת לראשונה מניותיה של ש.י.א. רפאל, במסגרת הֶסדר נושים, וזאת לאחַר שביום 8.9.2004 ניתן צו הקפאת הליכים בעניינה של ש.י.א. רפאל (בשמה הקודם ש. גוזלן חברה לעבודות בניין ופיתוח בע"מ).
במסגרת הקצאת המניות הוקצו למערערת 60,000 מניות רגילות של ש.י.א. רפאל, ללא עלות, ובעקבות זאת החזיקה המערערת ב-60% מהון המניות של ש.י.א. רפאל, בעוד שבידי בעל המניות הקודם, מר שמעון גוזלן ("מר גוזלן") נותרו 40% מהון המניות.
ביום 18.6.2007 התקיימה אסיפת בעלי המניות שבמהלכה נקבע כי ש.י.א. רפאל תקצה למערערת 1,000 מניות בכורה, בתמורה ל-52,840 ₪ לכל 1 ש"ח ערך נקוב מניית בכורה, ובסה"כ 52,840,000 ₪. בואר בהחלטה, כי תמורת ההנפקה שולמה ל-ש.י.א. רפאל באופן הבא: סך של 17,342,000 ₪ שהעבירה המערערת ל-ש.י.א. רפאל עד יום 31.3.2007; וסך של 35,498,000 ₪ שהעבירה המערערת ל-ש.י.א. רפאל הָחל מיום 1.4.2007 עד יום מועד קיומה של האסיפה.
עוד הוסכם באסיפת בעלי המניות האמורה, כי תבוטל הזכות לפידיון מניות הבכורה, ובמקומה תוענק ל-ש.י.א. רפאל אופציה לרכוש את מניות הבכורה בתמורה ל-52,840 ₪ לכל מניית בכורה, ובלבד שרכישת מניות הבכורה לא תביא להפחתת הונה העצמי של ש.י.א. רפאל מתחת ל-40 מיליון ₪.
בתקנון החברה התייחסה ש.י.א. רפאל למניות הבכורה וקבעה, כי ש.י.א רפאל תהיה רשאית להחליט, על-פי שיקול דעתה הבלעדי, בכל עת, לפדות את מניות הבכורה, ובעל המניות המחזיק בהן יהיה חייב להעבירן לידי ש.י.א. רפאל בתוך 7 ימים ממועד קבלת ההודעה על רצונה של החברה לרכוש את המניות. עוד נקבע בתקנון, כי בתמורה למניות הבכורה, תשלם ש.י.א. רפאל לבעל המניות 52,840 ₪ לכל מניית בכורה, ללא הפרשי הצמדה, ריבית או כל תוספת אחרת.
עוד נקבע בתקנון, כי מלבד הזכות לקבל את התמורה בסך של 52,840 ₪ לכל מניית בכורה, לא תַקנה מניית הבכורה לבעליה זכות נוספת, ולפיכך לא הקנתה מניית הבכורה לבעליה את אחת מהזכויות המוקנות לבעלי המניות הרגילות, לרבות זכות להצבעה, למינוי דירקטורים או לקבלת דיבידנד.
ביום 29.10.2010 רכשה ש.י.א. רפאל מהמערערת 50 ממניות הבכורה שבהן החזיקה, לפי שווי של 52,840 ₪ לכל מניית בכורה. ואילו ביום 19.3.2012, רכשה ש.י.א. רפאל 76 מניות בכורה נוספות, לפי שווי של 52,840 ₪ לכל מניית בכורה (סה"כ שולמו אפוא למערערת 6,657,840 ₪ בגין מניות הבכורה שנפדו על-ידי ש.י.א. רפאל). בעקבות פדיון המניות האמור נותרו בידי המערערת 874 מניות בכורה של ש.י.א. רפאל בלבד.
בין המערערת ומר בן קיסוס מצד אחד, לבין מר גוזלן, מצד שני, התגלע במהרה סכסוך עסקי מר באשר לאופן ניהולה של ש.י.א. רפאל, אשר בעקבותיו ננקטו הליכים משפטיים שונים בין הצדדים. בין היתר התברר הסכסוך בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע במסגרת פר"ק 2108-05-14 וה"פ 28296-12-13 שבגדרם מוּנה לש.י.א. רפאל מנהל מיוחד.
ביום 17.3.2016, נחתם הסכם ("הסכם הפשרה") בין המערערת ובן קיסוס מצד אחד, לבין מר גוזלן מצד שני וש.י.א. רפאל מצד שלישי; וביום 3.5.2016, נחתם "פרוטוקול השלמה" להסכם הפשרה ("פרוטוקול ההשלמה"). הסכם הפשרה ופרוטוקול ההשלמה קיבלו תוקף של פסק-דין ביום 17.5.2016.
בהסכם הפשרה ובפרוטוקול ההשלמה סוכם בין הצדדים על סיום החזקותיהם של המערערת ומר בן קיסוס ב-ש.י.א. רפאל, ועל הֶמשך פעילותה של ש.י.א. רפאל באופן עצמאי, ללא מנהל מיוחד. לשם כך נקבע, כי המערערת תמכור לש.י.א. רפאל את מלוא החזקותיה בחברה (מניות הבכורה והמניות הרגילות כאחד) וכפועל יוצא תסתיים כאמור השקעתה ומעורבותה ב-ש.י.א. רפאל.
במסגרת הסכם הפשרה הוסכם, כי  ש.י.א. רפאל תפדה מהמערערת את כל מניות הבכורה כמקשה אחת, וכן תרכוש מהמערערת את כל המניות הרגילות כמקשה אחת; וכי ש.י.א. רפאל תפדה מידי המערערת את מניות הבכורה, בתמורה ל-46,182,160 ₪.
אשר למניות הרגילות, הוסכם בהסכם הפשרה, כי חלק מתמורת המניות הרגילות תשולם לחברה קשורה, ולא למערערת, ואולם בסעיף 1 לפרוטוקול ההשלמה הוסכם, כי ש.י.א. רפאל תרכוש ברכישה עצמית את כלל המניות הרגילות שהוחזקו בידי המערערת ותשלם למערערת את מלוא תמורתן בסך של 8,354,840 ₪.
עוד נקבע בפרוטוקול ההשלמה, כי ש.י.א. רפאל תנכה מס במקור בשיעור 30% מהסכום אשר ישולם למערערת בגין מכירת המניות הרגילות (8,354,840 ₪). 
ש.י.א. רפאל העבירה למערערת את תמורת פידיון מניות הבכורה מבלי שניכתה מס במקור, לאחַר שהמערערת קיבלה עבור פידיון המניות אישור לפטור מניכוי מס במקור בְּשל העברה לתושב-חוץ, שבו נכתב כי אין לנַכּוֹת מס הכנסה במקור מהטעם שמדובר בהחזר קרן הלוואה לתושב-חוץ. עוד נכתב באישור, כי הקביעה היא לצורך ניכוי מס במקור בלבד, בעוד שהקביעה הסופית תיעשה על-ידי פקיד-השומה.
לעומת זאת, מהסכום ששולם בתמורה לרכישת המניות הרגילות ניכתה ש.י.א. רפאל מס במקור בשיעור 30%, בהתאם לאישור ניכוי במקור שניתן על-ידי פקיד-השומה עבור התשלום בגין רווח הון בסכום של 8,354,840 ₪. גם באישור זה נכתב כי שיעור המס הוא לעניין ניכוי מס במקור בלבד, ושיעור המס הסופי ייקבע על-ידי פקיד-השומה. 
ביום 17.5.2016 פדתה ש.י.א. רפאל את כלל מניות הבכורה שהיו ברשותה של המערערת, 874 מניות, בתמורה ל-52,840 ₪ לכל מניית בכורה, ובסה"כ 46,180,160 ₪ ("פידיון מניות הבכורה") ורכשה מהמערערת את כלל המניות הרגילות שהחזיקה המערערת ב-ש.י.א רפאל, ברכישה עצמית, בתמורה ל-8,354,840 ₪ ("הרכישה העצמית").
המערערת צירפה לראיותיה טופס הודעה למשיב (פקיד-שומה באר-שבע) שבו דיווחה, כפי הנראה ביום 29.5.2016, על מכירת נכס. בפרטי הנכס הנמכר צוין "השקעה בש.י.א. רפאל". עוד צוין, כי התמורה שהתקבלה הייתה בסכום של 54,537,000 ₪; כי מועד הרכישה הוא 1.1.2007; כי המחיר המקורי הוא 9,566,887 ₪; כי הסכום האינפלציוני הינו 8,354,840 ₪ וכזה הוא גם גובה ההפסד.
בשומה שבצו שהוציא התייחס המשיב לדיווח בדוח השנתי שהגישה המערערת לשנת 2016 (ולא לדוח על רווח ההון שצוּרף לתצהיר מטעם המערערת). הדוח השנתי הוגש לפקיד השומה בשנת 2017 (ולא הוגש לבית המשפט).
על-פי האמור בנימוקי הצו, דיווחה המערערת בדוח השנתי על פידיון מניות הבכורה ועל הרכישה העצמית של המניות הרגילות כמכירת נכס אחד – מניות, כדלקמן: תמורה – 54,537,000 ₪; יתרת מחיר מקורי – (46,182,160 ₪); סכום אינפלציוני פטוּר – 9,615,058 ₪; יתרת מחיר מקורי מתואמת – 55,796,219 ₪; הפסד ריאלי (1,214,047 ₪). כפועל יוצא מחישוב זה, דיווחה המערערת בדוח השנתי על זכאותה להחזר המס שנוכה במקור בסכום של 2,586,601 ₪.
המשיב חָלק על דיווחה של המערערת וסיוֵוג בצו שקבע את הכנסתה של המערערת ממכירת המניות סיווג שונה.
בראש ובראשונה קבע המשיב, כי מדובר במכירת שני נכסים נפרדים: האחד – מניות הבכורה; והשני – המניות הרגילות, ועל-כן היה על המערערת לדַווח על כל רווח הון בנפרד.
בהתאם, נקבע בצו, כי במכירת מניות הבכורה נוצר למערערת הפסד אינפלציוני שאינו בר קיזוז, בעוד שברכישה העצמית של המניות הרגילות נוצר רווח הון החייב במס.
​עוד נקבע בצו לעניין מכירת המניות הרגילות, כי בשלב הראשון חילקה ש.י.א. רפאל דיבידנד בסכום כולל של 8,354,840 ₪, לכל אחד מבעלי מניותיה, על-פי חֵלקו היחסי בהון המניות (כך שלמערערת חוּלק דיבידינד בסכום של 5,012,904 ₪, ואילו למר גוזלן חוּלק דיבידנד בסכום של 3,341,936 ₪); ובשלב השני, רכש מר גוזלן מהמערערת את מניותיה בסכום הדיבידנד שקיבל.
בעקבות זאת, קבע המשיב, כי הייתה למערערת הכנסה מדיבידנד בסכום של 5,012,904 ₪ ורווח הון במכירת המניות הרגילות שנרכשו כאמור ברכישה העצמית בסכום של 3,341,936 ₪.
המשיב הוסיף ופירט לעניין רווח ההון, כי הפטוֹר ממס הקבוע בסעיף 97(ב3)(1) לפקודת מס הכנסה אינו חל בעניינה של המערערת, שכּן עיקר שווי הנכסים שבהם החזיקה ש.י.א. רפאל מקורם ב"זכות במקרקעין" או ב"איגוד מקרקעין", או זכות שימוש במקרקעין, ועל-כן לא חל הפטוֹר מכוח החריג שנקבע בסעיף 97(ב3)(2) לפקודה. הודגש, כי ש.י.א. רפאל הינה חברה יזמית בתחום הבניה אשר עיקר נכסיה הם זכויות במקרקעין. 
עוד קבע המשיב, כי לא הוכח להנחת דעתו שהמערערת לא התרשלה בהגשת הדוח לשנת 2016, ועל-כן קבע קנס גירעון, בהתאם לסעיף 191(ב) לפקודה, בשיעור של 15% מהסכום שבו עודף המס שהמערערת חייבת בו, על המס שהתחייבה בו על-פי הדוח.
מכאן הערעור.

בית-המשפט, מפי השופטת י' ייטב, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרשה השופטת ייטב לשאלה האם יש לראות את המערערת כמי שמכרה נכס אחד, כלל מניותיה ב-ש.י.א. רפאל, כטענת המערערת, או שמא מדובר בשני נכסים שנמכרו בנפרד, כטענת המשיב.
השופטת הֶעדיפה את עמדתו של המשיב.
לדבריה, עצם העובדה שמדובר בהשקעה אחת בחברה, שבגדרהּ נרכשו נכסים שונים, או שמדובר בעסקה אחת של היפרדות מהשקעה בחברה, אינה הופכת את 'העסקה' למסגרת התחשבנות מס אחת, הנתונה לחיוב במס אחד, המנותק מההוראות הקבועות בפקודה בדבר מקורות ההכנסה, חישוב רווח הון במכירת כל נכס בנפרד וקיזוז הפסדים בהתאם להוראות שנקבעו. "אף שבענייננו בוצעו פידיון מניות הבכורה ומכירת המניות הרגילות במסגרת כוללת של סיום השקעתה של המערערת בש.י.א. רפאל ויציאתה מהתמונה, אין בכך כדי לשנות את העובדה שבפועל נמכרו שני נכסים נפרדים: מניות בכורה ומניות רגילות, גם אם מכירת שני הנכסים נעשתה כמקשה אחת, כדי להגן על זכויות הצדדים בהיפרדות, ולפיכך יש לחשב רווח הון במכירת כל אחד מהם בנפרד, כפי שנקבע בהוראות הפקודה" (פס' 36).
השופטת ייטב הוסיפה וציינה, כי בדין טען המשיב שכּל אחד מסוגי המניות ב-ש.י.א. רפאל הקנה למערערת, על-פי תקנון החברה, זכויות שונות לחלוטין. בעוד שהמניות הרגילות הקנו למערערת את כלל הזכויות שמקנות מניות בדרך כלל לבעליהן (כגון: זכויות הצבעה וזכויות לקבלת דיבידנד), לא הקנו מניות הבכורה למערערת זכויות שכאלו, אלא את הזכות לקבל את ערך מניית הבכורה בלבד, בערך נומינלי, ללא תוספת הפרשי הצמדה וריבית. "סוגי המניות נבדלו ביניהם לא רק מבחינת הזכויות שהקנו לבעליהן, אלא גם מבחינת מועד הרכישה והמחיר המקורי, שהם הנתונים שעל פיהם מחושב רווח ההון כאמור 89 בפקודת מס הכנסה" (פס' 37).

השופטת הִמשיכה ונדרשה לטענת המערערת, כי מניות הבכורה הוקצו לה במקום הלוואת בעלים או שניתן היה להציגם כהלוואת בעלים, אך לדבריה אין בטענה זו כדי לשנות את התוצאה בענייננו, וזאת משלושה טעמים.*

* וראו גם פס' 72 לפסק-הדין, שם דחתה השופטת את טענת המערערת לתחולת הוראות סעיף 94א לפקודה.

האחד, ההשקעה של המערערת ב-ש.י.א. רפאל נעשתה באמצעות השקעה בהון מניות הבכורה, וגם אם בתחילה נרשמה ההשקעה בספריה של ש.י.א. רפאל, כולה או חלקהּ, כהלוואת בעלים, הרי שהלוואה זו נפרעה, כפי שטען המשיב, או הומרה למניות בכורה, כפי שטענה המערערת, ובכל מקרה אין מחלוקת על כך שבמועד מכירת המניות לא הייתה רשומה בספריה של ש.י.א. רפאל הלוואת בעלים לטובת המערערת, גם לשיטתה של המערערת; וכידוע הנישום אינו רשאי לטעון שיש לחייבו במס בהתאם לדרך אחרת שבה יכול היה לנקוט מלכתחילה. 
השני, תוצאת מכירת מניות הבכורה בענייננו אינה חיוב במס, ולפיכך מבּחינת תוצאתה היא דומה להחזר הלוואת בעלים, ולפיכך שאלת ההבחנה בין תוצאת המס במכירת מניות הבכורה לעומת תוצאה המס בהחזר הלוואה, אינה רלוונטית בענייננו.
והשלישי, בקביעת חבות המס במכירת המניות הרגילות ל-ש.י.א. רפאל, אשר נרכשו על-ידי ש.י.א. רפאל מהמערערת ברכישה עצמית, סיוֵוג פקיד השומה (בצדק) את ההכנסה ממכירת המניות באופן שונה, והתייחס לשני השלבים במיסוי: הכנסה פירותית מחלוקת דיבידנד, בשלב הראשון, ורווח הון במכירת מניות, בשלב השני. לעומת זאת, בעניין מניות הבכורה, לא קבע המשיב כי יש לסַווג את פדיון מניות הבכורה באופן אחר (אף שגם מניות הבכורה נרכשו על-ידי ש.י.א. רפאל ברכישה עצמית). אומנם, המשיב לא ביאר את טעמיו להבחנה שעשה בין שתי הרכישות העצמיות, אולי מהטעם שהדברים נראו לו ברורים מאליהם. על כל פנים, התייחסותו של המשיב לרכישה העצמית של מניות הבכורה כפידיון מניות בלבד, אינה שנויה במחלוקת ואינה טעונה הכרעה.

סיכומו של עניין: המערערת מכרה שני נכסים נפרדים: מניות הבכורה והמניות הרגילות, ובהתאם להוראות פקודת מס הכנסה יש לחשב את רווח ההון במכירת כל אחד מהם בנפרד, כפי שעשה פקיד-השומה.

השופטת ייטב הִמשיכה את ניתוחה ונדרשה לרכישה העצמית של המניות הרגילות תוך שהיא דוחה את טענת המערערת, כי ההלכה הפסוקה אשר עָסקה ברכישה עצמית של מניות רלבנטית רק לחבות המס של בעל המניות הנותר אשר לא מכר את מניותיו בחברה ולא לחבות במס של בעל המניות המוכר את המניות.
"בית המשפט העליון דן לאחרונה בחבות המס ברכישת מניות עצמית בחברת מעטים, שבהן מספר קטן של בעלי מניות, המאופיינות בדין הכללי כ'מעין-שותפויות', בפרשת בית-חוסן. דעת הרוב (כב' השופטים ר' רונן וע' פוגלמן) בפרשת בית-חוסן הכירה בסיווג השונה שסיווג פקיד השומה את הרכישה העצמית של המניות בנסיבות הדומות לנסיבות שבענייננו, לחלוקת דיבידנד, בשלב ראשון ולרכישת מניות בשלב השני [...]
אף שבית המשפט העליון  עסק בפרשת בית- חוסן בערעורו של בעל המניות הנותר, ולא בבעל המניות שמכר את מניותיו בחברה (להלן - 'בעל המניות היוצא'), קבעה דעת הרוב במפורש כי הן בעל המניות הנותר והן בעל המניות היוצא, נהנים מהשימוש שנעשה בכספי החברה, ועל כן, הדגישה כב' השופטת ר' רונן כי אף ששווי הטבה לבעל המניות הנותר הוא כשווי התמורה ששולמה לבעל המניות היוצא בתמורה למניותיו [...]
כב' השופט פוגלמן הדגיש אף הוא כי האינטרס המשותף של שני הצדדים בהיפרדות, כמו גם ההנאה המשותפת ממנה, מצדיקים את ראיית בעלי המניות כולם (היוצאים והנותרים) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה, לפי חלקם היחסי בהון המניות טרם המכירה [...]" (פס' 57-53).
בהתאם, קבעה השופטת ייטב, כי יש לקבל את הסיווג השונה שעָרך המשיב, שלפיו בשלב הראשון חוּלק למערערת דיבידנד, בהתאם לחֵלקהּ בהון המניות טרם הרכישה העצמית, ובשלב השני רכש מר גוזלן את המניות הרגילות שהיו ברשותה ושילם עבורן בסכום הדיבידנד שקיבל.

כאמור, הצדדים היו חלוקים ביניהם גם באשר לשאלת זכאותה של המערערת (שהיא, כזכור, חברה תושבת-חוץ) לפטוֹר ממס על רווח ההון במכירת המניות הרגילות, וזאת בהתאם לסעיף 97(ב3) לפקודה, כאשר לטענת המשיב המערערת לא זכאית לפטוֹר האמור היות שעיקר נכסיה של ש.י.א. רפאל הינם מקרקעין בישראל כך שחל הסייג לפטוֹר הקבוע בסעיף 97(ב3)(2).
השופטת ייטב ציינה את טענת המערערת לפיה בהגדרת "נכס" בסעיף 88 לפקודה מועט "מלאי עסקי" ועל-כן היות שנכסיה של ש.י.א רפאל בשנים הרלבנטיות היו בגֶדר מלאי עסקי בידי קבלן בניין, לא חל הסייג לפטוֹר, אך לא נדרשה לטענה זו. שכּן, המערערת רכשה את המניות הרגילות בשנת 2005 ועל-כן הוראת התחילה של תיקון 169, במסגרתו תוקן סעיף 97(ב3) לפקודה,* שוללת את הפטוֹר מכוחו, כך שממילא התייתר הצורך לדון בטענה האמורה.

* סעיף 97(ב3) לפקודת מס הכנסה חוקק במקור במסגרת תיקון 147, וזאת כהוראת-שעה לגבי מכירת נייר-ערך של חברה תושבת ישראל או מכירת זכות בחבר-בני-אדם תושב-חוץ שעיקר נכסיו הם זכויות, במישרין או בעקיפין, בנכסים הנמצאים בישראל, שאותו רכש בתמורה בתקופה שבין 1.7.2005 לבין 31.12.2008, תוך שהפטוֹר הותנה בתנאים רבים, הן מהותיים והן פרוצדורליים, ובכללם התנאי שדרש שתושב-החוץ יהיה תושב מדינה גומלת (קרי: מדינה שחתומה על אמנה למניעת מסי-כפל עם ישראל) במועד המכירה ובמועדים נוספים, ובתנאי נוסף שתושב-החוץ דיווח על המכירה ועל הרכישה.

במסגרת תיקון 169, בוצעו מספר שינויים בהוראת הפטוֹר הקבועה בסעיף 97(ב3) לפקודה ובכלל זאת ההוראה הפכה להוראת-קבע והיא אינה מגבילה עוד את מועד רכישת נייר-הערך. עם זאת, תחולת סעיף 97(ב3) לפקודה, כנוסחו בעקבות אותו תיקון 169 נקבעה לגבי מכירת נייר-ערך או זכות שמועד רכישתם ביום 1.1.2009 ואילך. **

** ראו סעיף 5(ג) לתיקון 169.

לבסוף, נדרשה השופטת לקנס הגירעון בשיעור 15% שהטיל המשיב על המערערת וקבעה, תוך שהיא מַפנה לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין יינות ביתן (ע"א 3454/21), כי לא מצאה פגם בהטלת הקנס האמור: "עיקר גרעון המס בענייננו נובע מהצגת רווח הון אחד, הנובע כביכול ממכירת נכס אחד, אף שדובר בשני נכסים נפרדים שנמכרו. באמצעות הדיווח שהגישה ביקשה המערערת לייחס למניות הרגילות 'מחיר מקורי', אף שלא היה להן 'מחיר מקורי', ובכך להקטין את רווח ההון. לא זו אף זו. בדרך זו ביקשה המערערת לאפשר לה לקזוז רווח הון אינפלציוני אינפלציוני שאינו בר קיזוז, מרווח ההון במכירת המניות הרגילות. דיווח זה אינו תואם את הוראות פקודת מס הכנסה, לא רק מבחינת הצגת שני הנכסים כנכס אחד, אלא גם מבחינת קביעת 'מועד רכישה' ו'מחיר מקורי' שאינם תואמים את העובדות. למותר לציין שהדיווח אינו תואם את הבקשה שהוגשה מטעם המערערת לקבלת אישור לניכוי מס במקור, אשר התייחסה לשני נכסים נפרדים: מניות הבכורה והמניות הרגילות. בנסיבות אלו מדובר לכל הפחות ברשלנות (אם לא במעשה מכוון של ממש). ובכול מקרה לא הוכח על ידי המערערת שלא מדובר ברשלנות מצדה" (פס' 77).