סעיף 9(13) לפקודת מס הכנסה – נעים להכיר | מבחני חוק החברות לחלוקת דיבידנד

סעיף 9(13) לפקודת מס הכנסה – נעים להכיר

כידוע, פקודת מס הכנסה והתקנות שהותקנו מכוחּה קובעות מספר הוראות הפוטרות ממס הכנסה הפרשי הצמדה בידי יחידים ובכלל זאת ההוראות הקבועות בסעיף 9(13) לפקודה.

להפתעתנו, למרות שהוראות סעיף 9(13) לפקודת מס הכנסה הוחלפו לפני למעלה מ-17 שנים (במסגרת תיקון 147 לפקודה), חלק בלתי-מבוטל מהנישומים, ולעיתים גם מייצגיהם, אינם מודעים לנוסחן העדכני של אותן הוראות ובכלל זאת לתחולתן גם ביחס להלוואה שאינה לחברה בשליטתו של המַלווה.
זאת, ככל הנראה, מהטעם שכותרתן של הוראות סעיף 9(13) נותרה "הפרשי הצמדה על פיקדון בנקאי או על תכנית חיסכון" (כפי שנקבע בתיקון 132 לפקודה מאוגוסט 2022).

משכך, אותם נישומים מבקשים להחיל את ההוראות הקבועות בתקנות מס הכנסה (פטור ממס על הפרשי הצמדה בשל יתרה מזכה של בעל שליטה), התשנ"ח-1998, למרות שהוראות אלו אינן בהכרח רלוונטיות בכל מקרה.

בכתב העת "מיסים" שבהוצאת רונן, שיצא לאור לאחרונה (כרך לז(1)), פורסם, בין היתר, מאמרנו בנושא זה.

למַעבר למאמר, לחצו כאן.

---

מבחני חוק החברות לחלוקת דיבידנד

ביום חמישי, 27.4.2023, ניתן פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין ברוט.

עניינו של פסק-הדין בערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל-אביב מיום 12.1.2021, שבו נדחתה בקשת המבקש (מר אמיר ברוט) לאישור תביעה נגזרת בעקבות חלוקת דיבידנד בסך של כ-100 מיליון ₪ שביצעה המשיבה 1 (חברת השקעות דיסקונט בע"מ), כאשר במוקד הערעור ניצבה השְאֵלה האם במקרה דנן נתמלאו תנאיו של "מבחן הרווח" המעוגן בסעיף 302 לחוק החברות,* וכפועל יוצא מכך, האם חלוקת הדיבידנד שביצעה החברה נעשתה כדין.

* סעיף 302 לחוק החברות, שכותרתו "חלוקה מותרת", קובע כדלקמן:

"(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון).

(ב)  בסעיף זה –

'רווחים', לענין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;

'דוחות כספיים מותאמים' – דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;

 'עודפים' – סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים."

השְאֵלה שעמדה להכרעתו של בית-המשפט המחוזי, כפי שנוּסחה על ידיו בהתאם לפלוגתאות המוסכמות על הצדדים, היתה כדלקמן: "האם קיימה דסק"ש את מבחן הרווח בחלופתו השניה – 'עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות', עת התקבלה החלטת החלוקה ביום 17.1.2019 על ידי דירקטוריון החברה?"
לאחַר שסָקר את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית, בית-המשפט המחוזי עמד על כך שהצדדים למעשה אינם חולקים שהחלטת החלוקה עמדה במבחן יכולת הפירעון, ואף עמדה במבחן הרווח "כפשוטו". זאת, שכּן על-פי הדוחות האחרונים של החברה במועד קבלת ההחלטה עָמדה לרשותה יתרת רווחים ראויים לחלוקה בסך של כ-848 מיליון ₪.
אלא שבמקרה דנן, הצדדים נחלקו בשאלה אם היה על החברה להתחשב, במסגרת מבחן הרווח, בתוצאות רבעון שטרם פורסמו לגביו הדוחות הכספיים. זאת, על רקע החלטתו של בית-המשפט המחוזי (כלכלית ת"א) ב-תנ"ג 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ (6.11.2013) (השופטת ר' רונן) ("עניין להב"), שבה נקבע כי כאשר חלו התפתחויות בחברה בטרם קבלת החלטת החלוקה, שגרמו לכך שמצבה החשבונאי של החברה השתנה באופן מהותי מזה שהיה כאשר פורסמו הדוחות, אזי יש להתחשב במידע זה בעת יישום מבחן הרווח.
בתמצית, בית-המשפט המחוזי דחה את ניסיונו של המערער להיבנות מההחלטה בעניין להב. בית-המשפט הִבהיר, כי במקרה דנן לא התקיים כל אירוע חריג או מהותי שבגינו נחזתה אי-עמידה עתידית במבחן הרווח ברבעון העוקב להחלטת החלוקה; כי ברבעון מאוחר לו החברה צפתה רווחים ראויים לחלוקה בשיעור של כ-419 מיליון ₪; כי רווחים אלה צפויים היו לגדול גם ברבעונים שלאחר מכן; וכי במועד החלוקה היה לחברה רווח של כ-670 מיליון ₪, קרי סכום הגבוה באופן משמעותי מההפסד שהיה צפוי ברבעון הרביעי לשנת 2018.
בית-המשפט הוסיף, כי חלוֹף הזמן כשלעצמו, שבמהלכו צפויה החברה לרשום הפסדים, אינו מהווה אירוע מהותי, ואין בו כדי לשנות את איתנותה של החברה.
בית-המשפט הוסיף ועמד על הבחנות בין הנסיבות שניצבו בבסיס ההחלטה בעניין להב לבין נסיבות החלטת החלוקה במקרה דנן; וכן הוסיף כי שיקולי מדיניות מחייבים להותיר את מבחן הרווח כמבחן בעל אופי טכני וקל ליישום.
לבסוף, בית-המשפט ציין, כי תוצאה זו של דחיית הבקשה לאישור תביעה נגזרת, מתחייבת גם בראי עקרון תום-הלב, שכּן אין לומר שהחלטת החלוקה במקרה דנן לקתה בחוסר תום-לב.
מכאן הערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט העליון, מפי השופט י' עמית (בהסכמת השופט ד' מינץ והשופטת י' וילנר), דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

לאחַר שעמד בקצרה על מבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות ונדרש לפסק-הדין בעניין להב, קבע השופט עמית, כי בדין דחה בית-משפט קמא את הבקשה לאישור תביעה נגזרת, וכי דומה שניתן היה להסתפק בהבחנות האמורות בין הנסיבות בעניין להב לנסיבות המקרה דנן כדי לדחות את בקשת האישור, כמו גם את הערעור שלפניו.
עם זאת, הוסיף השופט עמית, ראוי להישמר מפני הרחבת יריעתו של מבחן הרווח ופריצת גבולותיו, כפי שעשוי להשתמע מההחלטה בעניין להב.

השופט עמית נדרש להוראות סעיף 302 לחוק החברות וקבע, כי לשון החוק היא ברורה ואינה משתמעת לשני פנים, במובן זה שלצורך עמידה במבחן הרווח, ובו בלבד, די בכך שקיימים עודפים בקופת החברה (צבורים או בשנתיים האחרונות), כפי שהדבר בא לידי ביטוי בדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שְערכה החברה. כל זאת, חרף קיומו של פער בין מצבה הכלכלי של החברה כפי שהוא משתקף בדוחות אלה לבין מצבה במועד קבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד.
וכך הוא המשיך וציין: "לנוכח האמור, ועל רקע לשונו הברורה של הסעיף, האם ניתן לקרוא לתוך מבחן הרווח חובה של הדירקטוריון להתחשב באירוע שטרם מצא את ביטויו בדוחות הכספיים המבוקרים או הסקורים שערכה החברה? האם ניתן להטיל על הדירקטוריון חובה לחשב את הרווח על בסיס דוחות כספיים שטרם הושלמו, בבחינת דוחות 'מבוקרים או סקורים' לרבות 'שאינם מבוקרים או סקורים'? התשובה לכך שלילית, מן הטעם הפשוט שהדבר מנוגד ללשון החוק המפורשת, ויש בו כדי להפוך את מבחן הרווח ממבחן טכני הצופה פני עבר, למבחן מהותי המצריך הפעלת שיקול דעת" (פס' 27).

עם זאת, השופט הדגיש, כי אין פירוש הדבר שדירקטוריון החברה רשאי להתעלם ממידע לגבי הפסד צפוי. נהפוך הוא. בטרם קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, על הדירקטוריון מוטלת חובה לתת דעתו על תחזיות הרווחים וההפסדים הצפויים לחברה. חובה זו אינהרנטית למבחן יכולת הפירעון, והיא נובעת גם מחובות ההתנהגות הכלליות החלות על הדירקטורים, ובכללן החובה לקבל החלטות על בסיס כל המידע הרלוונטי הדרוש והחובה להימנע מעצימת עיניים, הן ביחס לאירועי עבר והן ביחס להתפתחויות פוטנציאליות.

כאמור, דעתם של השופט מינץ והשופטת מילנר הייתה כעמדת השופטת עמית כי דין הערעור להידחות, תוך שהשופט מינץ  פרשׂ יריעה רחבה מהזווית של דיני חלדות הפירעון.