רכישת שלד בורסאי עם הפסדים צבורים – האם עסקה מלאכותית?

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

במבזק מס' 1833 מיום 23.1.2020 דיווחנו על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין קבוצת אחים נאוי בע"מ.

נזכיר את עיקרי העוּבדות:
המערערת, קבוצת אחים נאוי בע"מ, התאגדה בשנת 1984 כחברה פרטית בשם יסקל החזקות בע"מ ופעלה במִגוון תחומים.
בשנת 1987 הפכה המערערת לחברה ציבורית ומניותיה הוצעו לציבור ונרשמו למסחר בבורסה לניירות-ערך בתל אביב.
בחודש אוגוסט 2002 ניתן על ידי בית-המשפט צו הקפאת הליכים והמערערת מימשה את כל השקעותיה והפכה לשלד בורסאי כאשר מניותיה הופיעו ברשימת השימור של הבורסה.
בחודש אוקטובר 2004 נמכרה הַשליטה במערערת, כ"שלד בורסאי", לקבוצת רוכשים אשר שינו את שמה לפסגות מימון ופקטורינג בע"מ.
לאחַר רכישת הַשליטה כאמור, הֵחלה המערערת לפעול בתחום הפקטורינג, הן במישרין והן באמצעות חברת הבת שלה, גולדן אקוויטי (2006) בע"מ.
בחודש ינואר 2009 ייסדה המערערת, ביחד עם חברת כרטיסי אשראי לישראל בע"מ, חברה משותפת בשם כ.א.ל פקטורינג, שרכשה מהמערערת את פעילותה בתחום הפקטורינג, והָחל מאותו מועד המערערת חדלה מפעילותה זו והִמשיכה רק בניסיונות לגְבות את חובות העבר.
ביום 12.5.2009, בעת שלא הייתה במערערת כל פעילות, שוּנה שמה לגולדן אקוויטי החזקות בע"מ והיא הפכה בשנית ל"שלד בורסאי" ומניותיה נסחרו ברשימת השימור של הבורסה.
בחודש דצמבר 2010 התקבל אישור בית-המשפט המחוזי להסדר נושים לפיו יומחו כלל חובותיה של המערערת, הקיימים והעתידיים, לחברת סטולרו אחזקות 2004 בע"מ (בעלי הַשליטה במערערת באותה עת).
ביום 2.1.2011 הושלמה רכישת הַשליטה במערערת, בפעם השלישית, על-ידי האחים שאול ודורי נאוי, שהפכו לבעלי הַשליטה החדשים בה באמצעות הקצאת מניות פרטית.
במועד השלמת הרכישה כאמור, שיעור הַשליטה של בעלי הַשליטה החדשים, בדילול מלא, היה 85.5%. ואילו במסגרת הקצאת המניות הוקצו לניצעים נוספים, אבי חיניץ ויצחק גווילי ("הניצעים הנוספים") כ-4% נוספים (בדילול מלא) מהון המניות המונפק והנפרע של המערערת.
הקצאת המניות הותנתה באישור הֶסדר נושים על-פי סעיף 350 לחוק החברות, במסגרתו מורקה המערערת מכל התחייבויותיה. ואילו בתמורה להקצאה של 76.43% מהון המניות של המערערת, השקיעו האחים נאוי במערערת סכום של כ-47 מיליון ₪ וכן הושקע על-ידי הניצעים הנוספים סכום נוסף של 3 מיליון ₪, ובסה"כ 50 מיליון ₪.
נוסף לכך, העניקה המערערת לאחים נאוי כתבי אופציה בלתי-סחירים שיהיו ניתנים למימוש בחלוֹף שנתיים ממועד ההקצאה ועד תום ארבע שנים ממועד ההקצאה, שעם מימושם יַקנו להם אחזקה בשיעור כולל של 85.5% מהון המניות, בדילול מלא. כמו-כן, האחים נאוי התחייבו להעמיד למערערת קווי אשראי בנקאיים בסך של כ-100 מיליון ₪, לצורכי פעילותה בתחום הממסרים הדחויים, כנגד ערבויות אישיות שניתנו על-ידיהם לבנק.
לאחַר רכישת הַשליטה ושינוי שמה של המערערת לשמה הנוכחי (קבוצת אחים נאוי בע"מ), רוכזה במערערת פעילות של מסחר בממסרים דחויים אשר הועברה אליה מחברה פרטית בשליטת האחים נאוי, חברת עולמי להשקעות (ב.ה.) בע"מ.
נכון ליום 31.12.2010, דהיינו עֵרב השלמת רכישת הַשליטה במערערת, היה למערערת גירעון בהון בסך של 1,885,000 ₪ וכן הפסדים מועברים לצורכי מס שנוצרו במסגרת הפעילות שקָדמה לרכישת הַשליטה במערערת על-ידי האחים נאוי ("ההפסדים הצבורים"): הפסדים מועברים מעסק בסך של כ-44 מיליון ₪ ("ההפסד העסקי"); והפסד ריאלי מניירות-ערך (כמשמעותו בסעיף 6 לחוק התיאומים) בסך של כ-110 מיליון ₪ ("הפסד ההון הריאלי").
בשנות-המס 2011–2013 קיזזה המערערת, כנגד הכנסתה החייבת מפעילות הממסרים הדחויים, את מלוא ההפסדים הצבורים, כאשר בשנת-המס 2011 קוזז מלוא ההפסד העסקי.
המשיב (פקיד-שומה תל-אביב 4) טען, כי ביסוֹד עסקת רכישת השלד הציבורי עמד טעם פיסקאלי יסודי ודומיננטי של קיזוז ההפסדים הצבורים וכי המערערת לא השכילה להוכיח כי ביסוֹד רכישת השלד עמד "טעם מסחרי יסודי" השקוּל לו בערכו; ולפיכך, יש לראות ברצף הפעולות שהביא לקיזוז ההפסדים הצבורים כתכנון מס בלתי-לגיטימי שמטרתו הייתה להפחית, באופן בלתי-נאות, את המס המגיע על רווחי הפעילות החדשה.
המערערת, לעומת זאת, טוענת, כי המשיב לא עמד בחובתו להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להתקיימותו של המבחן האובייקטיבי, לפיו אלמלא המטרה הפיסקאלית לא הייתה העִסקה מבוצעת; וכי די בכך, לשיטתה, כדי להצדיק את קבלת הערעור.  עוד טוענת המערערת, כי בבסיס העִסקה לרכישת השלד הבורסאי עמדו טעמים מסחריים יסודיים – ובראשם "הנראות הציבורית" – שיש בהם להצדיק את האופן בו נעשתה ולהכשיר את קיזוז ההפסדים.
ביום 18.9.2017, לאחַר שיצאה השומה מושא ערעור זה, נחתם בין המערערת לבין המשיב "הסכם שומה חלקי" לשנות-המס 2011–2013 לפיו בוטל קיזוזו של הפסד ההון הריאלי (בסך של כ-110 מיליון ₪), מהכנסתה החייבת מעסק של המערערת. עם זאת, סוכם כי, ככל שתתקבלנה טענות המערערת בערעור בסוגיית העִסקה המלאכותית, תישמר זכותה לקזז את הפסד ההון הריאלי כנגד רווחים מניירות-ערך נסחרים בבורסה בלבד (בהתאם להוראות התחולה של סעיף 92 לפקודת מס הכנסה, כנוסחו לפני תיקון 147 לפקודה). לאור זאת, הדיון במלאכותיות העִסקה נותר בעינו גם ביחס לקיזוז הפסד ההון הריאלי.

בית-המשפט, מפי השופטת י' סרוסי, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, ולאחַר שהציגה מספר עקרונות בסיסיים הנוגעים לסוגיה שבמחלוקת,* נדרשה השופטת סרוסי להוראות סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (שעניינן בעסקה מלאכותית) ולפסקי-הדין שדנו בהוראות אלו ובכללם פסקי-הדין בעניין רובינשטיין (ע"א 3415/97), סגנון (ע"א 2965/08) וגוטשל (ע"א 1211/14).

* תשומת לבכם, בין היתר, לפס' 28 לפסק-הדין (שינוי תחום הפעילות של החברה הנרכשת עשוי ללמד על כך שלא עמד בבסיס הרכישה טעם מסחרי, אך מדובר בנסיבה הניתנת לסתירה); לפס' 30 (אין בדברי הנשיא דאז, השופט א' ברק, בעניין רובינשטיין, ביחס לרכישת שלד בורסאי, כדי ללמד כי כל רכישה של שלד בורסאי שבתוכו הפסדים צבורים תביא לשלילה של מלאכותיות העִסקה), לפס' 31 (אין די בעובדה שהמחוקק ראה בעסקת רכישת הַשליטה בחברה בהפסדים כתכנון מס שלילי החייב בדיווח (תקנה 2(8) לתקנות מס הכנסה (תכנון מס החייב בדיווח), התשס"ז-2006) כדי לסַווג את העִסקה בהכרח כעסקה מלאכותית) ולפס' 33 (המועד הקובע לבחינת מלאכותיות העִסקה הוא מועד רכישת הַשליטה בחברה).

לאחר מכן, בָּחנה השופטת את השְאֵלה האם המשיב הרים את הנטל להוכיח כי מבּחינה אובייקטיבית עמד טעם פיסקאלי יסודי בבסיס העִסקה, תוך שהיא מציינת, כי בחינה זו היא אובייקטיבית במובן זה שהיא נעשית באופן "יבש", מבּחינה מספרית; וכי אין לקבל את טענת המערערת כי היה על המשיב להוכיח כי העִסקה הייתה מתבצעת אף לולא קיומו של טעם מסחרי יסודי (וכי רק אם התשובה לכך היא חיובית עשויה העִסקה להיחשב כמלאכותית מבּחינה אובייקטיבית). שכּן, הוסיפה השופטת סרוסי וקבעה, בשלב הבדיקה האובייקטיבית הנטל על המשיב להראות כי עמד טעם פיסקאלי יסודי בבסיס העִסקה ואין הוא נדרש לערוך, בשלב זה, שקילוּת כלכלית בין הטעם הפיסקאלי לבין הטעם המסחרי, שנמצא בידיעתה הסובייקטיבית של המערערת.
השופטת סרוסי ניתחה את טענות הצדדים ביחס לכימות היתרון הפיסקאלי שבקיזוז ההפסדים הצבורים (ראו פס' 43–49 לפסק-הדין) וקבעה, כי בחינת יתרון המס הגלום בהפסדים הצבורים לעומת העלויות הנטענות מעלה, כי בבסיס רכישת הַשליטה במערערת עמד טעם פיסקאלי יסודי – שאף לגישת המערערת עמד על כ-9 מיליון ₪ ולגישת המשיב עמד על כ-34 מיליון ₪ – ואלמלא קיומו לא הייתה נרכשת הַשליטה בה. 
השופטת ציינה, כי ניתן ללמוד מחומר הראיות (ובכלל זאת עדותו של עו"ד שמעונוב, עוה"ד של הצדדים בעת ביצוע העִסקה) שהאחים ציפו, בעת הרכישה, לנצל את מלוא ההפסדים הצבורים, תוך שהם מקבלים שתי חוות-דעת מקצועיות בעניין זה, ויִחסו לקיזוז ההפסדים ערך מיידי ובהסתברות גבוהה.
עוד ציינה השופטת, כי קשה להלום שהאחים נאוי סברו שניצול ההפסדים ייקח שנים ארוכות וכי לצורך חישוב חֵלקם של בעלי הַשליטה ביתרון הפיסקאלי, יש לראות באחים נאוי ובניצעים הנוספים דבוקה אחת (תוך שהיא מוסיפה כי גם אם יונח שהצדק עם המערערת וכי יש להעמיד את שיעור חֵלקם של בעלי הַשליטה על 85% בלבד, לא יהיה בכך לשנות באופן מהותי את תוחלת יתרון המס שציפו האחים נאוי לקבל בְּשל קיזוז ההפסדים).
השופטת סרוסי הוסיפה ונדרשה לטענת המערערת, כי העלויות המשמעותיות שספגו האחים נאוי (ההשקעה בהון המניות של המערערת, העמדת ערבויות אישיות ושיתוף הציבור ברווחי המערערת) עולות משמעותית על יתרון המס (כך שאין ביתרון המס כשלעצמו כדי להצדיק את קיום העִסקה); ודחתה טענה זו (ראו פס' 53 לפסק-הדין). 

לאור האמור, המשיכה השופטת סרוסי ובָּחנה האם המערערת הוכיחה כי אלמלא הטעמים המסחריים שהובילו את האחים נאוי לביצוע העִסקה, זו לא הייתה מתבצעת; וכי מידת היסודיות של הטעמים המסחריים שבבסיס העִסקה לא פחתה ממידת היסודיות של הטעמים הפיסקאלים.
לדבריה, שלוש שאלות ניצבות לדיון בעניין זה: האחת, האם האחים נאוי הציגו טעמים מסחריים יסודיים לרכישת חברה ציבורית מפסידה בהשוואה לניהול הפעילות בתחום הממסרים הדחויים בחברה פרטית מרוויחה; השנייה, האם הוצגו טעמים מסחריים יסודיים לרכישת שלד בורסאי בהשוואה לדרכים חלופיות להיכנס לבורסה, ובהנחה שכּן, האם הוצגו טעמים מסחריים יסודיים לרכישת השלד הבורסאי הספציפי, היא המערערת; והשלישית, האם הטעמים המסחריים היסודיים שברכישת השלד הבורסאי הספציפי, ככל שהוכחו, נלקחו בחשבון בזמן אמת על-ידי האחים נאוי.
השופטת סרוסי ציינה, כי הגם שבאופן כללי מקובלות עליה טענות המערערת כי יש לראות ב"נראות הציבורית", על רבדיה השונים, משום "טעם מסחרי" ברכישת חברה ציבורית מפסידה, ובנסיבות המתאימות אף כטעם "מסחרי יסודי"; והגם שבנסיבות המתאימות, ניתן להצדיק קיומו של טעם מסחרי ברכישת שלד בורסאי שיש בו הפסדים, בהשוואה להנפקה לציבור של חברה פרטית (או רכישת חברה ציבורית נסחרת בבורסה) שאין בהן הפסדים או שהפסדים בהן פחותים; המערערת לא הוכיחה כי הערך הכלכלי הגלום בחיסכון בעלויות ובזמן שברכישת שלד בורסאי שיש בו הפסדים, היווה "טעם מסחרי יסודי" בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה שהיו זמינוֹת באותה עת ושנשאו הפסדים פחותים.
עוד ציינה השופטת, כי המערערת לא הוכיחה, כי בעת ביצוע העִסקה עמד לנגד האחים נאוי היתרון המסחרי הייחודי שברכישת שלד בורסאי דווקא, בדמות הערך הכלכלי של החיסכון בעלויות ובזמן, בהשוואה, למשל, לדרך המלך של הנפקה בשוק ראשוני או בהשוואה למסלולי כניסה זמינים אחרים לבורסה, שנושאים הפסדים פחותים.
לבסוף, ציינה השופטת, כי המערערת לא הוכיחה שעמד טעם מסחרי יסודי ברכישת השלד הבורסאי הספציפי. כך, לשיטתה, המערערת לא הוכיחה את הערך הכלכלי הגלום במבנה עסקה ללא תשלום פרמיית שליטה ומדוע הוא עולה כדי "טעם מסחרי יסודי" בהשוואה לשלדים אחרים, הנושאים הפסדים פחותים, שרכישתם הייתה כרוכה בתשלום פרמיית שליטה; המערערת לא הוכיחה את השקילוּת הכלכלית בין ערכּו של היתרון הכלכלי שבאי-תשלום פרמיית שליטה ליתרון המיסויי שבקיזוז הפסדיה הצבורים; והמערערת אף לא הוכיחה כי הערך הכלכלי שבחיסכון בתשלום פרמיית שליטה ברכישת השלד הספציפי והערך הכלכלי שבחיסכון בעלויות ובזמן ברכישת שלד בורסאי (בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה) שקוּלים ליתרון המיסויי שבקיזוז הפסדיה הצבורים.

הגם שהשופטת סרוסי הגיעה למסקנה, כי האחים נאוי לא הוכיחו קיומו של טעם מסחרי יסודי ברכישת השלד הבורסאי הספציפי ודי בכך כדי לקבוע כי המערערת לא עמדה בנטל ההוכחה הסובייקטיבי המוטל עליה להוכיח שבבסיס העִסקה עמד טעם מסחרי יסודי, המשיכה השופטת ונדרשה לנושא "שקילותם הכלכלית של הטעמים שביסוד העסקה".
לדבריה, ותוך שהיא מצטטת מהלכת סגנון, על-מנת שתישלל מלאכותיותה של העִסקה, על הנישום להוכיח כי הטעם המסחרי שעמד בבסיסה אינו פחוּת, במידת יסודיותו, מהטעם הפיסקאלי; וכי מידת היסודיות של כל אחד מן הטעמים, המסחרי מזה והפיסקאלי מזה, נבחנת בשלב זה על-מנת להכריע בשאלה, מה הייתה המטרה הדומיננטית של הנישום בביצוע העִסקה.
עוד קבעה השופטת, כי אף אם הייתה משתכנעת בקיומו של טעם מסחרי יסודי ברכישת השלד הבורסאי הספציפי, הרי שבשים לב להיקף הניכר של ההפסדים הצבורים במערערת ולערך הכספי המיידי שבקיזוזם לצורכי מס, לא ניתן לראות בערך הכלכלי שבחיסכון בעלויות ובזמן (שברכישת שלד בורסאי בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה) ובחיסכון בתשלום פרמיית שליטה (שברכישת השלד הספציפי בהשוואה לרכישת שלדים אחרים), כשקוּל כלכלית ליתרון המס שבניצול ההפסדים הצבורים, באופן הגורם לשלילת מלאכותיותה של העִסקה.

הערעור לבית-המשפט העליון

המערערת הגישה ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט העליון וביום ה' (2.12.2021) ניתן פסק-הדין.

בעקבות המלצת המותב (השופטים ע' ברון, ד' מינץ וא' שטיין) לאחַר שמיעת טיעוני ב"כ המערערת, הודיע האחרון שהוא אינו עומד עוד על הערעור ומשכך הערעור נדחה ללא צו להוצאות (קישור לפסק-הדין).