רכישה עצמית – סיבוב נוסף

ביום א (26.9.2021) ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בעניין סיידה.

להלן תמצית העוּבדות הרלבנטיות כפי שהובאה בפתח פסק-הדין:
​בשנות ה-80 הקימו המערער, מר מאיר סיידה, ואחיו ("האח") עֵסק לגידול וייצור שתילים, אשר פעל במשק הוריהם במושב תדהר.
ברבות השנים התרחבה פעילותם העסקית של האחים, ובשלב מסוים הֵחלה להתנהל במסגרת חברת השתיל (תדהר) בע"מ ("השתיל תדהר"), שבמניותיה החזיקו האחים בחלקים שווים.
בשנת 2003 הקימו המערער ואחיו חברה בשם חברת השתיל ניהול והחזקות בע"מ ("החברה"), שבמניותיה החזיקו בשיעורים שווים, 50% כל אחד. במועד הקמתה רכשה החברה את מניותיהם של המערער ואחיו בשתיל תדהר.
פעילותם העסקית של האחים באמצעות החברה הִמשיכה והתרחבה עד שבשנת-המס 2015 (שנת-המס שבמחלוקת), פעל העסק בכ-80 דונם חממות והעסיק כ-100 עובדים. באותה שנה נפרדה דרכם העסקית של האחים.
בתצהיר עדותו הראשית, הצהיר המערער, כי בעקבות סכסוכים בין האחים וויכוחים באשר לחברה ולפעילותה, אשר פגעו בפעילותה העסקית של החברה, החליטו האחים להיפרד. הודגש בתצהיר, וכן בחקירתו הנגדית של המערער, כי מטרתם של הצדדים הייתה לַפרק את השותפות ביניהם, מבלי לפגוע בפעילות העסק.
מהראיות שהוגשו ניתן ללמוד, כי בתחילה שקלו האחים לצרף שותף או למכור את כלל מניותיהם בחברה לצד שלישי, אך לאחַר שכשל ניסיונם זה, בחרו באפשרות שאחד מהם ירכוש את חלקו של משנהו.
במהלך השנים נערכו מספר הערכות שווי עבוּר האחים. מהערכת השווי הראשונה, אשר נערכה באוקטובר 2008, ניתן ללמוד כי האחים שקלו הכנסת שותף לחברה, כפי שנכתב בהערכת השווי. בהערכת השווי השנייה, מדצמבר 2014 ליום 31.12.2013, נרשם כי "הערכת שווי זו מיועדת על מנת לשמש במסגרת רכישת חלקו של אחיך מר יוחנן סיידה או רכישת חלקך על ידיו [...]". ובהערכת השווי השלישית, מינואר 2015, צוין, כי "הוסבר לנו כי הערכת השווי נועדה לצורך תהליך היפרדות והתמחרות בין בעלי הקבוצה [...]". בחוות-הדעת הודגש, כי העִסקה שלצרכיה מבוצעת הערכת השווי היא מכירה של מניות בין שני בעלי הַשליטה וששוויה של החברה עומד על 27.649 מיליון ₪. עוד צוין בחוות-הדעת האמורה, באשר להתאמות שיש לערוך על-פי זהוּת הרוכש לאור הסכם קודם בין האחים בדבר חלוקת השכר, כי ככל שהאח ירכוש את חלקו של המערער, יתווסף לשווי החברה סכום של 1.524 מיליון ש"ח (סה"כ 29.173 מיליון ש"ח), בעוד שככל שהמערער ירכוש את חֵלקו של האח, ייגָרע הסכום האמור משווי החברה (סה"כ 26.125 מיליון ש"ח).
בסופו של יום, רכשה כאמור החברה את מניותיו של האח בחברה, רכישה עצמית, תמורת 13.5 מיליון ש"ח. בחקירתו הנגדית השיב המערער, כי ההחלטה על הרכישה העצמית התקבלה על ידיו ועל-ידי אחיו כאחד; וכי לא היה באפשרותו לעמוֹד בסכום התמורה שדרש האח עבוּר מניותיו בחברה. בְּשל כך הוחלט שהחברה היא זו שתרכוש את מניותיה.
חרף העובדה שהחברה היא זו שרכשה את מניותיה, נערך בין הצדדים הסכם משולש מיום 14.7.2015 ("ההסכם"), שהצדדים לו הם האח, מצד אחד, המערער מצד שני, והחברה מצד שלישי. בהסכם פורט, כי החברה רוכשת מהאח את מניותיו בחברה, וכי בד בבד עם מכר המניות מסיים האח את תפקידו כמנהל או עובד בחברה ובכל החברות הקשורות (3 חברות); וכי ככל שמתקיימים יחסי עובד מעביד בין האח לבין מי מהחברות הם חדלים באופן מוחלט.
תמורתן של המניות נקבעה בהתאמה לשווי החברה בהערכת השווי האחרונה, בחלופה של רכישת המניות על-ידי המערער מאחיו. התמורה שולמה לאח מעודפי החברה, לאחַר ששתיל תדהר נטלה הלוואה בת 8 מיליון ש"ח והֶעבירה אותם לחברה כדיבידנד. האח שילם מס על רווח ההון החָל במכירת מניותיו.
בעקבות מכירת מניותיו של האח, מחזיק המערער ב-100% ממניות החברה המקנות לו שליטה מלאה, חֵלף 50% שבהן החזיק קודם למכירה.
בגדרהּ של השומה שהוציא המשיב (פקיד-שומה באר-שבע) למערער, נקבע, בהתבסס על פסקי-הדין בעניין ברנובסקי (ע"מ (ת"א) 21268-06-11) ובעניין בר ניר (ע"מ (ת"א) 1100-06) וכן על חוזר מס הכנסה 2/2018 (קישור לחוזר), כי "[...] במסגרת הרכישה העצמית שבוצעה, תחילה רכש הנישום את מלוא מניותיו של ... [האח] (50%) בסך של 13,500,000 ₪. בשלב שני, העביר הנישום את המניות הנרכשות לחברה בתמורה לסך של 13,500,000 ₪ ואז למעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי הנישום, ולפיכך מדובר בדיבידנד בידיו בסך של 13,500,000 ₪ [...]".
תמצית טענתו של המערער בערעור היא, כי בעת שהחברה רכשה מאחיו את מניותיו, לא נוצר אירוע מס בידיו, שכּן המערער, הוא בעל המניות הנותר, לא רכש את המניות שנמכרו, לא קיבל דיבידנד לידיו ואף לא מכר את מניותיו. המערער הוסיף וטען, כי לא נגרע מס מקופת המדינה, ותמורת המניות חויבה במס במנגנון המיסוי הדו-שלבי: ברמת החברה, שכּן העודפים שמהם שולמה התמורה בעד המניות חויבו במס חברות כדין; וברמת בעל המניות שמכר את מניותיו, שכּן מוכר המניות שילם מס על רווח ההון במכירת המניות. לפיכך, כך נטען, תוצאת עמדתו של פקיד-השומה היא בגֶדר הטלת כפל-מס על אותן הכנסות.
לחילופין, טען המערער בסיכומיו, כי לכל היותר יש לקבוע שמחצית בלבד מתמורת הרכישה מהווה דיבידנד בידיו.

בית-המשפט, מפי השופטת י' ייטב, דחה את עיקרו של הערעור אך קיבל את הטענה החלופית של המערער (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרשה השופטת ייטב למהותה הכללית של הרכישה העצמית.
לאחר מכן, בָּחנה השופטת את השלכות המס הגלומות ברכישה עצמית, את פסקי-הדין שדנו בעניין זה ובכלל זאת פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופטת א' וינשטיין) בעניין בית חוסן בע"מ (ע"מ (חי') 71455-12-18)* והחוזרים המקצועיים בנושא.

* למַעבר למבזק בעניין זה, לחצו כאן. יצוין, כי פקיד-שומה עכו הגיש ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט העליון.

לגופו של עניין, קבעה השופטת ייטב, תוך שהיא נדרשת למודל המיסוי הדו-שלבי, כי בחינת המהות הכלכלית של העִסקה בענייננו מלמדת על כך שיש לקבל את עמדת המשיב שלפיה רכש המערער את זכויותיו של אחיו באמצעות דיבידנד שקיבל מהחברה. זאת, משלושה טעמים:
האחד, השימוש שנעשה בנכסי החברה לצורך מימון רכישת הזכויות, חֵלף שימוש במימון עצמי או מימון חיצוני לחברה, שימוש המהווה מימוש של הנכסים. לדבריה, בעת השימוש בנכסי החברה יש לחיֵיב את הרווחים המועברים לבעלי המניות במס בידי היחיד, על-פי השלב השני במודל הדו-שלבי, ובענייננו, בידי המערער שעשה שימוש בנכסים לרכישת הזכויות.*

* ראו, בין היתר, את התייחסותה של השופטת להערכת השווי, בפס' 84 לפסק-הדין.

השני, היתרון הכלכלי שהפיק המערער מהרכישה העצמית של המניות, המעיד על כך שהשימוש ברווחים נעשה על ידיו ולא רק על-ידי בעל המניות המוכר. היתרון הכלכלי שהפיק המערער נלמד מהתוצאה שלפיה בעקבות הרכישה העצמית הוקנו למערער זכויות נוספות בחברה שלא היו לו קודם לכן, לרבות שליטה מלאה.
והשלישי, היעדר כל טעם כלכלי או עסקי מבּחינת החברה לרכישת מניותיה והעובדה שהרכישה העצמית נעשתה לצרכיו של המערער בלבד. בעניין זה, ציינה השופטת, כי היא אינה מקבלת את טענת המערער לפיה רכישת המניות נעשתה לשם טובת החברה בְּשל הקושי לנהל את החברה על-ידי שני האחים. לדבריה, הטעם היחיד שבגינו רכשה החברה כאמור את המניות ברכישה עצמית הוא מימון הרכישה, שכּן למערער לא היו אמצעים לשם כך. "לחברה עצמה לא היה כל אינטרס ברכישת המניות, כגון לשם שינוי במבנה ההון של החברה; הדיפת השתלטות עוינת על החברה; העברת מסר מרגיע לציבור המשקיעים לפיו תמחור השוק את מניות החברה נעשה בחסר; הגדלת הרווח למניה והגדלת התשואה להון; וכיוצ"ב. הטענה שלפיה נעשה הדבר לטובת החברה, בשל קשיי הניהול, משקפת למעשה את אינטרס בעלי המניות הנותר, ולא אינטרס עצמאי של החברה" (פס' 91 לפסק-הדין).

בשלב זה, ציינה השופטת ייטב, כי המשיב קבע בצו שכְּלָל התמורה ששולמה בעד המניות שנרכשו ברכישה עצמית על-ידי החברה היא בגֶדר דיבידנד שקיבל המערער, ובכך אימץ את הגישה השנייה שפורטה בחוזר 2/2018. עוד ציינה השופטת, כי בחוזר האמור נקבע אמנם כי בנסיבות של מכירת כלל הזכויות של אחד מבעלי המניות "הנטייה" תהיה לבחור בגישה השנייה, ואולם לא בואר מדוע יש לבכר את הגישה השנייה על-פני הגישה הראשונה, ומדוע הגישה השנייה מתאימה יותר לענייננו מבּחינת המהות הכלכלית.
לדבריה, בפרשת ברנובסקי אימץ בית-המשפט את הגישה הראשונה ואין סיבה שלא לעשות כן גם במקרה דנא. וכך היא קבעה (בפס' 96 לפסק-הדין): "כדי להימנע מכפל מס בעקבות תשלום מס על אותם העודפים, הן במסגרת רווח ההון המחושב בידי האח, הן במסגרת דיבידנד שבו מחויב המערער, ראוי לטעמי לאמץ את הגישה הראשונה, ולקבוע כי המהות הכלכלית בענייננו היא חלוקת דיבידנד לשני בעלי המניות עובר למכירה, ותוך כדי כך רכישת זכויותיו של האח על ידי המערער, בכספי הדיבידנד שקיבל מהחברה. בהתאם לגישה האמורה יש לראות בחברה כמחלקת 13.5 מיליון ₪ דיבידנד לשני בעלי מניותיה, למערער ולאחיו, ואת המערער כרוכש את מניותיו של אחיו בכספי הדיבידנד שקיבל. כפועל יוצא יחויב המערער במס על דיבידנד שסכומו 6,750,000 ₪."

סיכומו של עניין: השופטת ייטב דחתה את הערעור, אך קיבלה את טענתו החילופית  של המערער לפיה יש לחייבו בדיבידנד בגובה מחצית בלבד מתמורת המניות.

תם ולא נשלם.