רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות נסחרות בידי יחיד – פסק-הדין בעניין סקמסקי

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בירושלים

במבזק מס' 1778 מיום 3.3.2019 דיווחנו על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין סקמסקי ואח'.

נזכיר, כי פסק-הדין דן בשלוש מחלוקות עיקריות שהתגלעו בין שלושת המערערים (אפרים גרינפלד, יעקב זרם ואפרים סקמסקי) לבין המשיב (פקיד-שומה ירושלים 1).

המחלוקת הראשונה, שהיא גם המחלוקת העיקרית והמשותפת לשלושת המערערים, נוגעת לשיעור המס שיחול על חֵלקם ברווחים הראויים לחלוקה של חברת אופיר אופטרוניקה בע"מ ("החברה") שאת מניותיה מכרו בשנת 2011.
החברה הוקמה בשנת 1976 ושלושת המערערים נמנו על מייסדיה. מניות החברה הונפקו לציבור בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב בשנת 1991 והיא הייתה זכאית להטבות מס לפי החוק לעידוד השקעות הון ("חוק העידוד").
לטענת המערערים, חלק מרווח ההון הריאלי שנצמח להם במכירת המניות הנסחרות, בגובה חֵלקם ברווחים הראויים לחלוקה של החברה, חייב במס בשיעור 15% שהוא שיעור המס הקבוע בסעיף 47 לחוק העידוד לגבי דיבידנד שמקורו בחברה. זאת, כמתחייב מהוראות סעיף 94ב(א)(1) לפקודת מס הכנסה.
המשיב, לעומת זאת, טען, כי הוראות סעיף 94ב לפקודה אינן חלות כלל לגבי מכירת המניות בידי המערערים, שכּן תנאי להחלת אותן הוראות במכירת מניות בידי יחיד הוא שאֵלו נרכשו לפני 1.1.2003 (המועד הקובע); ואילו יום הרכישה של המניות מושא הערעור הינו 1.1.2003 כמתחייב מהוראות סעיף 105יג(א) לפקודה ותקנה 3 לתקנות מס הכנסה (חישוב רווח הון במכירת נייר ערך הנסחרי בבורסה, מילווה מדינה או יחידה בקרן נאמנות), תשס"ג-2002.
עוד טען המשיב, כי סעיף 94ב(א)(1) לפקודה חל רק במכירת מניות בידי חברות ולא בידי יחידים, שכּן נפקותו העיקרית היא ביחס לחברות.
בנוסף, טען המשיב, כי גם אם ייקָבע שהוראות סעיף 94ב(א)(1) לפקודה אכן חלות על המערערים, או אז שיעור המס החָל על חֵלקם ברווחים הראויים לחלוקה הוא זה הקבוע בסעיף 125ב לפקודה (25%) ואין להחיל בענייננו את הוראות סעיף 47 לחוק העידוד.

עניינה של המחלוקת השנייה, שנוגעת לערעורים מטעם גרינפלד וסקמסקי בלבד, בהפסדי הון שנוצרו להם ממכירת ניירות-ערך מחוץ לישראל וקוזזו כנגד רווחי הון מחוץ לישראל, תוך שיתרת ההפסדים קוזזה כנגד רווחי הון שנצמחו להם ממכירת ניירות-ערך בישראל מבלי שקוזזה קודם לכן כנגד הכנסה מריבית ודיבידנד שמקורהּ בניירות-ערך מחוץ לישראל, בהתאם לעמדת המשיב.

ואילו המחלוקת השלישית נוגעת לערעורו של גרינפלד בלבד ועניינה ב-15 תאגידים בתחום הנדל"ן בארה"ב שבבעלותו המאוגדים כ-LLC.
גרינפלד החיל על עצמו את ההסדר המפורט בחוזר מס הכנסה 5/04 (קישור לחוזר) וקיזז את ההפסדים שנוצרו לחֵלק מתאגידי ה-LLC כנגד הרווחים שנצמחו ליתרת התאגידים. המשיב לא התיר את הקיזוז ומכאן הערעור.

בית-המשפט המחוזי בירושלים, מפי השופט א' דורות, קיבל את הערעור במחלוקת העיקרית ודחה את הערעור בשתי המחלוקות האחרות (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרש השופט דורות להוראות סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה ולתיקונים שבוצעו בהן במסגת תיקונים 132 ו-147 לפקודה. במקביל, נדרש השופט לביטול הפטוֹר ממס רווחי הון במכירת ניירות-ערך הנסחרים בבורסה במסגרת תיקון 132 והוראות המַעבר שנקבעו בעניין זה כמו גם הוראות סעיף 105יג(א) לפקודה.
השופט דורות דחה את עמדת המשיב לפיה גם לעניין סעיף 94ב יום רכישת המניות בידי המערערים הינו 1.1.2003 (בהתאם להוראות סעיף 105יג(א) לפקודה) ולא מועד רכישתן המקורי (בשנת 1976, בעת ייסוד החברה) וקבע, כי בכל הנוגע לרווחים הראויים לחלוקה שהצטברו הָחל מכניסתו לתוקף של תיקון 147 (1.1.2006) יחול סעיף 94ב לפקודה.
השופט דורות דחה גם את טענתו הנוספת של המשיב לפיה סעיף 94ב(א)(1) לפקודה חל רק במכירת מניות בידי חברות ולא בידי יחידים, שכּן נפקותו העיקרית היא ביחס לחברות. לדבריו, לא רק שתיזה זו נעדרת עיגון לשוני בהוראות הסעיף (המפנות לסעיפים 125ב ו-126(ב) לפקודה), אלא שגם העובדה שבחלק מהמקרים או ברובם אין נפקות מעשית להפנייה לסעיף 125ב לפקודה ביחס ליחידים (לאור זהוּת שיעור המס על דיבידנד ועל רווח הון), אין פירושה כי הוראות סעיף 94ב אינן חלות על יחיד המוכר מניות נסחרות.
לאור האמור, המשיך השופט דורות ובָּחן מהו שיעור המס שחל על חֵלקם של המערערים ברווחים הראויים לחלוקה של החברה. השופט קיבל את טענת המערערים לפיה חל השיעור הקבוע בחוק העידוד (15%) ולא 25% (כקבוע בסעיף 125ב לפקודה). זאת, בין היתר לאור האמור בפסקה 4.3.7.5 לחוזר מס הכנסה 3/2012 (קישור לחוזר),* בהנחיות המקצועיות של רשויות המס (חבק מס הכנסה) לגבי סעיף 94ב לפקודה ובפסק-הדין בעניין צ.א.ג תעשיות (ע"א 8783/14), ותוך שהוא מַבהיר, כי הגם שסעיף 94ב(א)(1) לפקודה מַפנה במפורש לסעיף 125ב ביחס ליחיד ואינו מזכיר את חוק העידוד, הכְּלל הוא שחוק ספציפי גובר על חוק כללי.

* באותה פסקה צוין, כי מקום בו מדובר במכירת מניות על-ידי חברה, אזי שיעור המס הרלוונטי הוא השיעור הקבוע בחוק העידוד (קרי: 15%) ולא תחול הוראת סעיף 126(ב) לפקודה המעניקה לחברה פטוֹר ממס בגין קבלת דיבידנד. לעומת זאת, מקום בו מדובר במכירת מניות על-ידי יחיד, אזי שיעור המס הרלוונטי הוא השיעור הקבוע בסעיף 125ב לפקודה (קרי: מס בשיעור 25%), ולא שיעור המס המופחת לפי חוק העידוד (15%). 

השופט הוסיף וקבע, כי אין לקבל את טענת המשיב לפיה לא התקיים התנאי העולה מהגדרת המונח "רווחים ראויים לחלוקה" לפיו הרווחים התחייב במס או שהם פטוּרים ממס, שכּן הוראות חוק העידוד דוחות את מועד החיוב במס למועד חלוקת הדיבידנד. לדבריו, כאשר יחולק דיבידנד בפועל לידי הבעלים החדשים של המניות החברה תשלם מס חברות כך שהרווחים הינם ברי-חיוב במס ותשלומו רק נדחה למועד החלוקה. כמו-כן, דחיית מועד חלוקת הדיבידנד עולה בקנה אחד עם תכלית חוק העידוד להשאיר את הרווחים שנצברו ברמת החברה, וממילא עמדת המשיב בהקשר זה תביא לערעור הניטרליות המיסויית שסעיף 94ב לפקודה מבקש להשיג.

השופט דורות המשיך למחלוקת השנייה וציין, כי מבּחינת הפרשנות המילולית, ניתן לפרש את הוראות סעיף 92(א)(4) לפקודה הן באופן הנטען על-ידי המערערים (אין חובה לקזז הפסד הון ממכירת ניירות-ערך מחו"ל כנגד כל סוגי ההכנסות מחו"ל אלא רק כנגד רווח הון מחו"ל) והן באופן הנטען על-ידי המשיב (קודם לקיזוז הפסד ההון מניירות-ערך מחו"ל מול רווחי ההון מניירות-ערך בישראל, היה על המערערים לקזזו גם מול ריבית ודיבידנד מניירות-ערך מחו"ל).
לאור זאת, קבע השופט, יש חשיבות לתכלית החקיקה וממנה – ובכללהּ דברי נציג רשות המסים בוועדת-הכספים של הכנסת בדיון שהתקיים בהצעת החוק לתיקון 147 – עולה כי המשמעות של החלת פסקה (3) על פסקה (4) היא החלת העדיפות הקבועה בפסקה (3) גם על הכנסות מריבית או מדיבינדד ששולמו בְּשל נייר-הערך.
אמנם, הוסיף השופט וציין, המחוקק יכול היה לתת ביטוי מפורש לכך בנוסח פסקה (4), אך אין להעמיד את המחוקק כמי שעושה "מלאכת מחשבת" בניסוח הוראות הדין הנוגעות למיסוי.
יצוין, כי אין זה ברור האם המחלוקת התייחסה לריבית/דיבידנד ששולמו בְּשל ניירות-הערך שנמכרו בהפסד ("הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך" כאמור בסעיף 92(א)(4)(א) לפקודת מס הכנסה) או לריבית/דיבידנד בְּשל ניירות-ערך אחרים (כאמור בסעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה).​ מפסקה 40 לפסק-הדין עולה לכאורה, כי מדובר בחלופה הראשונה.

לבסוף, נדרש השופט דורות למחלוקת השלישית שעניינה, כאמור, בקיזוז הפסדי ה-LLC, תוך שהוא מַפנה, בין היתר, לפסק-הדין בעניין יעקב הראל.*

* ע"מ (ת"א) 55858-12-15 (קישור לפסק-הדין).
נזכיר, כי על פסק-הדין הוגש ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון, מפי השופטים נ' הנדל, מ' מזוז וי' וילנר, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין). נפסק, כי לא נפלה שגגה בממצאים העובדתיים שנקבעו (מה גם שהצדדים הגיעו להסכמות בעניין זה בהליך קמא) ובמסקנה המשפטית שנגזרת מהם; וכי נכון להחיל את תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי על הנסיבות הספציפיות של המקרה נשוא הערעור.

השופט דורות דחה את טענת המערער לפיה סעיף-קטן 11.4 לחוזר מס הכנסה 5/04  קובע, כי "במקרה של נישום שבחר בהפעלת הוראות החוזר, ובאחת השנים נוצר הפסד כתוצאה מפעילות התאגיד 'השקוף', יקוזזו ההפסדים ברמת התאגיד [ההדגשה במקור] בשנים העוקבות" ועל-כן, לאור הוראות סעיף 5 לחוק הפרשנות ("האמור בלשון יחיד – אף לשון רבים במשמע, וכן להיפך") את המונח "תאגיד" יש לפרש גם בלשון רבים – "תאגידים" ולאפשר את הקיזוז הנטען.
לדבריו, בסעיף 1 לחוק הפרשנות נאמר, כי תחולתו מוגבלת בכך שאין הוראה אחרת לעניין הנדון וכן "אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה"; וכך הם פני הדברים במקרה דנא – ההבחנה בין רמת התאגיד לבין עניינו של היחיד המחזיק בתאגיד.
השופט דחה גם את טענתו הנוספת של המערער לפיה לוּ כל ההשקעות בתאגידי ה-LLC היו מתבצעות תחת החזקה של תאגיד LLC אחד, היה ניתן להגיע לתוצאת מס זהה. זאת, הן מהטעם שההלכה היא כי בית-המשפט יפסוק לפי מה שעשה הנישום בפועל ולא לפי מה שהנישום יכול היה לעשות ולא עשה והן מהטעם שבעל מניות במספר חברות בישראל אינו רשאי לדַווח על סך ההפסדים והרווחים של כלל החברות ביחד (באשר הפסדי כל חברה בנפרד ניתנים לקיזוז מול רווחיה בלבד) וכך הם פני הדברים גם באשר לתאגידי LLC אשר מבּחינת פקודת מס הכנסה נחשבים, כל אחד, לחבר-בני-אדם בעל אישיות משפטית נפרדת.

פסק-הדין של בית-המשפט העליון

פקיד-השומה ערער על פסק-הדין לבית-המשפט העליון ושלשום (16.8.2021) ניתן פסק-הדין.*

* כאמור, המחלוקת בין פקיד-השומה (המערער) לבין המשיבים השתרעה על שתי סוגיות נוספות שעניינן קיזוז הפסדי הון מחוץ לישראל וקיזוז הפסדי ה-LLC. עם זאת, משלא הוגש ערעור לגביהן, פסק-הדין התייחס רק למחלוקת העיקרית בנושא הרווחים הראויים לחלוקה.

בית-המשפט העליון, מפי השופט י' עמית (בהסכמת השופטות ד' ברק-ארז ו-י' וילנר), דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, ניתח השופט עמית את מודל המיסוי הדו-שלבי הנוהג בישראל וכן את כללי המיסוי החָלים על רווח הון במכירת מניות ובכלל זאת סוגיית מיסויָם של רווחים ראויים לחלוקה לפי סעיף 94ב לפקודה.

לאחר מכן, פנה השופט למחלוקת נשוא הערעור וקבע, כי לשון החוק כפשוטה תומכת לכאורה בעמדתם של המשיבים ובמסקנתו של בית-המשפט המחוזי. בהתאם, המשיך השופט ונדרש לטענות שהועלו על-ידי פקיד-השומה, דהיינו שסעיף 94ב(א) לפקודה כלל אינו חל במקרה דנן לנוכח מועד הרכישה של המניות; שסעיף 94ב(א1) לפקודה* אינו חל אף הוא, שכּן תחולתו מוגבלת למכירת מניות בידי חברות, להבדיל מיחידים; שאף אם סעיף 94ב חל, אזי שיעור המס הרלוונטי הוא זה הקבוע בסעיף 125ב לפקודה, ולא זה הקבוע בחוק העידוד; ושהרווחים שבמחלוקת כלל אינם מהווים "רווחים ראויים לחלוקה", שכּן טרם שולם עליהם מס חברות.

* סעיף זה קובע, כי "הוראות סעיף קטן (א) יחולו, בשינויים המחויבים, במכירת מניה של חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה, ובלבד שמוכר המניה היה בעל מניות מהותי בחברה שמניותיה נמכרות, במועד המכירה או ביום כלשהו ב-12 החודשים שקדמו למכירה".

באשר למועד רכישת המניות, קבע השופט עמית, כי  מניות המשיבים נרכשו שנים רבות לפני שנת 2003 ואין במנגנון שנקבע בסעיף 105יג לפקודה לצורך שימור הפטוֹר בגין רווחי הון שנצמחו עד לשנת 2003 כדי לשנות את מועד הרכישה של המניות וכדי לשלול את תחולתו של סעיף 94ב לפקודה.
לדבריו, ההסתכלות על מועד הרכישה כעל ה-1.1.2003 נועדה למטרה ברורה – שימור הפטוֹר ממס עבוּר רווחי הון שנצמחו עובר לשנת 2003, וניסיונו של המערער "למנף" את ההוראה הקבועה בסעיף 105יג לפקודה לצורך שלילת תחולתו של הֶסדר המיסוי החָל על רווחים ראויים לחלוקה, הוא ניסיון מוקשה שבמידה רבה מעקר את הוראת סעיף 94ב לפקודה, שכזכור נועדה במפורש לחול על מניות שנרכשו לפני שנת 2003. כלומר, סעיף 94ב חל במפורש על מניות שנרכשו לפני שנת 2003 ולא ניתן להיתלות במנגנון שנקבע לצורך מניעת הטלת מס באופן רטרואקטיבי (סעיף 105יג) כדי לאיין את הוראת סעיף 94ב ולרוקנה במידה רבה מתוכן.
השופט עמית הוסיף וקבע, כי הרווחים הראויים לחלוקה העומדים במוקד המחלוקת הם בגין השנים 2006–2010 והדבר אך מחדד את המלאכותיות שבטענת המערער, שהלכה למעשה מבקש לכרוך בין הפטוֹר ממס בגין רווחי הון שצמחו עד לשנת 2003, להסדר החָל על רווחים ראויים לחלוקה משנת 2006 ואילך. "אכן, קשה להלום כי זכאותו של פלוני לפטור ממס בגין רווח הון שנצמח לפני שנת 2003, תשלול את תוקפו של ההסדר החל על רר"ל משנת 2006 ואילך, וברי כי הדברים אינם עולים מלשון החוק." 

לאחר מכן, המשיך השופט עמית ונדרש לטענת פקיד-השומה לפיה סעיף 94ב(א1) לפקודה נועד לחול רק על מכירת מניות בידי נישומים שהם חבר-בני-אדם, להבדיל מיחידים. זאת, לטענתו, משום שלגבי חברות נותר פער בין שיעור המס החָל על רווח ההון הריאלי (מס חברות) לבין שיעור המס החָל על רווחים ראויים לחלוקה (פטוֹר ממס בגין דיבידנד בין חברתי לפי סעיף 126(ב) לפקודה), בעוד שבמקרה של יחידים החלתו של סעיף 94ב על רווחים שנצברו לאחַר המועד הקובע, נעדרת נפקות מיסויית, לנוכח האחדת שיעורי המס החָלים על רווח הון ודיבידנד.
השופט דחה טענה זו, תוך שהוא מַפנה, בין היתר, לאמור בעניין זה בספרנו מיסוי שוק ההון (מהדורה שלישית, אפריל 2019).
ראשית, ציין השופט עמית, פרשנותו של המערער אינה נתמכת בלשונו המפורשת של סעיף 94ב לפקודה וזו אינה מלמדת, ולוּ ברמז, על כך שתחולתו מוגבלת למכירת מניות בידי חברות בלבד. הנה כי כן, סעיף 94ב(א)(1) קובע במפורש, כי שיעור המס על רווח הון בשיעור הרווחים הראויים לחלוקה "יהיה שיעור המס שהיה חל עליהם, אילו היו מתקבלים כדיבידנד סמוך לפני המכירה, לפי סעיפים 125ב או 126(ב), לפי העניין"; והרי סעיף 125ב לפקודה עוסק באופן מפורש במיסוי דיבידנד המתקבל בידי יחיד, בעוד שסעיף 126(ב) לפקודה עוסק במיסוי חברות. הוסף לכך את סעיף 94ב(א1) לפקודה המחיל ישירות את הוראות סעיף 94ב(א) על מכירת מניות של חברות הנסחרות בבורסה, ופשוטו של מקרא שההוראה כוללת גם מכירה בידי יחיד.
שנית, הוסיף השופט, גם הסביבה החקיקתית כמו גם ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף המאוחרת לתיקון 147 תומכות במסקנה זו לפיה תחולתו של סעיף 94ב(א)(1) לפקודה לא נשללה במצבים של מכירת מניות על-ידי יחיד.

בשלב זה התייחס השופט עמית לטענת פקיד-השומה לפיה אף אם מועד הרכישה קָדם לשנת 2003, ואף אם סעיף 94ב(א1) לפקודה חל על מכירת מניות בידי יחיד, הרי שסעיף 94ב(א1) מחיל את הוראות סעיף 94ב(א)(1), שמַפנה בתורו לסעיף 125ב לפקודה; ומשעה שסעיף 125ב לפקודה מחיל על דיבידנד המתקבל בידי יחיד מס בשיעור של 25%, אזי זהו שיעור המס שבו יש לחיֵיב את המשיבים.
השופט עמית קבע – תוך שהוא מתייחס לפסקי-הדין בעניין צ.א.ג תעשיות (ע"א 8783/14) ובעניין עיט (ע"א 5264/91) – כי בחוקקו את סעיף 94ב ביקש המחוקק למְנוע מצב שבו משטר המס הוא שיוביל את הנישום להחליט אם למשוך דיבידנד או להימנע מכך, וממילא ברי כי לדידו של מקבל הדיבידנד, מצב שבו שיעור המס החָל על דיבידנד עומד על 15% בעוד ששיעור המס שחל על רכיב הרר"ל הוא 25% חותר תחת תכלית זו.

בהמשך הדברים, נדרש השופט עמית לטענה נוספת של פקיד-השומה, שהועלתה על ידיו לחלופי חלופין, והיא כי מלכתחילה אין לראות את הרווחים שבמחלוקת כ"רווחים ראויים לחלוקה" כהגדרתם בסעיף 94ב(ב)(1) לפקודה. שכּן, מדובר ברווחים שטרם שולם בגינם מס חברות, וזאת לנוכח הוראות חוק העידוד, הדוחה את מועד תשלום המס על הרווחים עד למועד חלוקתם כדיבידנד.
השופט עמית דחה טענה זו. לדבריו, הגם שמדובר ברווחים שיחויבו במס ביום שבו יחולקו כדיבידנד, אין מניעה לראותם כרווחים פטוּרים ממס; ומשעה שניתן לראותם כרווחים הפטוּרים ממס, גם אם באופן זמני, אזי אין קושי להכניסם תחת הגדרת "רווחים ראויים לחלוקה" כלשונה בסעיף 94ב לפקודה.

לבסוף, התייחס השופט עמית לחוזר מס הכנסה 3/2012 ובפרט לפסקה 4.3.7.5 לחוזר האמור וכן להבהרה שפורסמה על-ידי רשות המסים ביום 4.6.20219 (קישור להבהרה).*

* נזכיר, כי המדובר בהודעתו של רו"ח (משפטן) רולנד עם-שלם, סמנכ"ל בכיר לעניינים מקצועיים ברשות המסים, שכותרתה "רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות של חברה הזכאית להטבות במס מכח החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959". 

במסגרת ההודעה צוין על-ידי רו"ח עם-שלם, כי במכירת מניות על-ידי חברה לא יחולו על הרווחים הראויים לחלוקה שיעורי המס הקבועים בחוק לעידוד השקעות הון (כמצוין בפסקה 4.3.7.5 לחוזר 3/2012), אלא שיעורי המס הקבועים בסעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה אליו מַפנה סעיף 94ב לפקודה, וזאת כמצוין בפסקה 6.1.9 לחוזר מס הכנסה 23/2002. 

דהיינו, ההודעה מבטלת את האמור באותה פסקה 4.3.7.5 לחוזר 3/2012.

וכך ציין השופט עמית:

"עמדה זו, כפי שבוטאה בהוראות החוזר, אכן מעוררת קושי, ולא בכדי תמה על כך בית המשפט המחוזי. לעניין זה טוען המערער, בין היתר, כי מדובר בהוראה שגויה; כי היא אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החב"ק ועם חוזר משנת 2002; כי נפקותה של הוראה זו ביחס לחברות 'אינה משמעותית'; ואף שבנסיבות מסוימות יש ליתן משקל לפרשנות הנקוטה בידי הרשות, הרי בית המשפט אינו כבול לכך. עוד טוען המערער כי לאחרונה פורסמה הבהרה על ידי רשות המסים שבה נאמר כי אין להחיל הוראה זו מקום שבו מדובר במכירת מניות על ידי חברות, שאז יש להחיל את סעיף 126(ב) לפקודה. יצויין כי הבהרת רשות המסים המדוברת היא מיום 4.6.2019, קרי מספר חודשים לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
המשיבים מפנים לכך שטענתם בנוגע לקושי הטמון בהוראות החוזר הועלתה כבר בשנת 2013, בעת שהוצאה להם השומה, אולם במשך כל אותה תקופה רשות המסים לא מצאה לנכון להוציא הודעת תיקון, אלא נקטה 'שיטת מצליח' והמתינה עד לאחר שנתברר לה כי עמדתה נדחתה בבית המשפט המחוזי. עוד טענו המשיבים כי טענות המערער בנושא זה הן בגדר הרחבת חזית; כי הן עומדות בסתירה לטענותיו בבית המשפט המחוזי; כי אין להתיר למערער להגיש ראיות חדשות בשלב הערעור; וכי יש למחוק חלקים מסיכומיו.
כפי שציינתי, לנוכח מסקנתי כי דין הערעור להידחות, איני רואה להרחיב לגבי מעמדן הפרשני של חוזרי רשות המסים והוראות החב"ק. ואולם, אף אם אניח לטובת המערער כי לא זדון יש כאן כי אם שגגה, קשה להתעלם מתחושת חוסר הנוחות שמתעוררת למקרא הוראות החוזר. הנה כי כן, עמדתה של רשות המסים כפי שבאה לידי ביטוי בחוזר היתה כי כאשר מדובר בחברות – יש להחיל עליהן את ההוראה 'המחמירה' המטילה עליהן מס ולפנות להוראות חוק העידוד; ואילו כאשר מדובר ביחידים – יש להחיל עליהם את ההוראה 'המחמירה' ולפנות לפקודת מס הכנסה. מובן כי עמדה זו אינה מתיישבת עם עמדת המערער בערעור שלפנינו, שטען כי ההפניה בסעיף 94ב לסעיפים 125ב ו-126(ב) מובילה לשלילת תחולתן של ההוראות הרלוונטיות הקבועות בחוק העידוד. התחושה, כאמור, אינה נוחה מהדברים.
מכל מקום, טוב עשו רשויות המס כשפרסמו הודעת הבהרה בנושא, הגם שניתן להבין את טרונייתם של המשיבים על כך שההודעה פורסמה רק בחלוף שנים ולאחר שניתן פסק דינו של בית משפט קמא [...]
נקודה זו מובילה אותי להערתי האחרונה, שאינה אלא בבחינת הרהור ותהייה. שאיפה בסיסית בדיני המס היא להביא לחיוב הנישום בתשלום מס אמת, והדבר הוא בבחינת 'נשמת החוק ותכליתו' [...]
איני רומז חלילה כי במקרה דנן עמדתן של רשויות המס אינה חותרת לגביית מס אמת. ברם, למקרא עמדתו של המערער (והוראת החוזר (השגויה) שנזכרה לעיל), עשוי [ההדגשה במקור] להתקבל הרושם כי גישתן הפרשנית של רשויות המס מבטאת ניסיון לצמצם ככל הניתן את היקף פרישׂתן של ההוראות המיטיבות עם הנישומים שנקבעו בסעיף 94ב לפקודה ובחוק העידוד. הנה כי כן, גישתן של רשויות המס כפי שבאה לידי ביטוי במקרה דנן היא כדלקמן: (א) סעיף 94ב כלל אינו חל במקרה דנן, אף שהמשיבים רכשו את מניותיהם עשרות שנים לפני שנת 2003 (וזאת בניגוד ללשונו המפורשות של הסעיף, ובניסיון 'למנף' מועד רכישה פיקטיבי שנקבע לצורך אחר לחלוטין שעניינו שימור הפטור ממס עד לשנת 2003 ומניעת מיסוי רטרואקטיבי); (ב) סעיף 94ב(א1) כלל אינו חל על יחידים אלא רק על חברות (חרף העדר כל עיגון לשוני לכך בסעיף); (ג) רווחי חברות הנהנות מפטור ממס לפי חוק העידוד כלל אינם מהווים 'רווחים ראויים לחלוקה' (פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק והפקודה ועם הוראות חוזרי מס הכנסה). על כך יש להוסיף את הוראת החוזר (השגויה) שנזכרה לעיל, שביקשה להחיל מדיניות פרשנית שונה לגבי חברות ויחידים: מחד גיסא – לשלול מחברות את הפטור הניתן להן לפי הפקודה ולמסותן לפי חוק העידוד; ומאידך גיסא – לשלול מיחידים את הטבת המס הקבועה בחוק העידוד ולמסותם לפי הוראות הפקודה.
על פני הדברים, קשה יהיה לבוא בטרוניה לקורא שיסבור כי עמדת רשויות המס המתוארת משקפת ניסיון להבטיח גביית מס מרבית גם במחיר של פרשנות מאולצת משהו. אחזור ואדגיש כי אין באמור כדי להטיל דופי במאן דהו, והדברים אינם אלא בבחינת הרהורים ומחשבות לגבי המדיניות הפרשנית הנקוטה לעתים על ידי רשויות המס" [ההדגשות אינן במקור זולת זו שצוינה – א' ש'.]

דומנו, כי הדברים מדברים בעד עצמם.