מע"מ על השקעות נוסטרו – פסק-הדין בעניין י.ג.מ. השקעות בע"מ

המערערת, שנוסדה בשנת 2007 ואז גם נרשמה כעוסק לעניין חוק מע"מ, פיתחה תוכנה לשימוש בשוק ההון שנועדה לסייע בביצוע עסקאות בתדירות גבוהה ובניהול וגידור סיכוני מסחר.
בשנת 2009, כשנתיים לאחַר הקמתה ולפני שהֵחלה בשיווק התוכנה, התמנתה המערערת כ"עושה שוק" בבורסה לניירות-ערך בתל-אביב לגבי המסחר באופציות על מניות, כשתפקידה היה להתמיד בהזרמת פקודות קנייה ומכירה לאופציות על מניות הנסחרות בבורסה.
בפעילותה כעושה שוק, השתמשה המערערת בתוכנה שהיא עצמה פיתחה, כשלטענתה הוכחת היכולות והאמינות של התוכנה הייתה שלב הכנה הכרחי לקראת שיווק התוכנה ללקוחות פוטנציאליים. עוד טענה המערערת, כי תקופת עשיית השוק לא הייתה אלא "הרצה" של מוצר התוכנה שפותח.
בתור עושה שוק, ביצעה המערערת פעולות רבות של רכישה ומכירה של אופציות בבורסה, וזאת על-פני תקופה של כשש שנים, בין 2009 לבין 2014.
למערערת נוצרו רווחים מפעילות מסחר זו ובנוסף היא קיבלה תגמול מן הבורסה עבוּר מילוי תפקיד עושה שוק.
לטענת המשיב, מנהל מע"מ ת"א 1, רווחים אלה חייבים במע"מ על-פי סעיף 19(ב) לחוק מע"מ.

המערערת חָלקה על עמדתו האמורה של המשיב, משלושה טעמים: האחד, המערערת פעלה על-חשבון עצמה בשוק האופציות (בחשבון "נוסטרו") ולא בשם או עבוּר אחרים, וממילא אין כל תחולה לסעיף 19(ב) לחוק מע"מ שחל רק במקרים של "תיווך"; השני: סעיף 19(ב) חל על עוסק שעיסוקו העיקרי הוא מכירת ניירות-ערך ולא שאגב אורחא וכתוצאת לוואי לעיסוקיו האחרים יש לו גם פעילות בנושא הנדון; והשלישי: המערערת כלל לא התכוונה לעסוֹק בשוק ההון כעיסוק בפני עצמו, שהרי נכונותה לשַמש "עושה שוק" בתקופה הנדונה נבעה אך ורק מהצורך המסחרי להוכיח את יעילוּת התוכנה שלה ולהראות תוצאות טובות בשירות שניתן לבורסה.

בית-המשפט המחוזי, מפי השופט ה' קירש, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, נדרש השופט קירש לעקרונות החבות במע"מ בכלל ובמכירת ניירות-ערך בפרט, תוך שהוא מתייחס להוראות סעיף 19(ב) לחוק מע"מ כמו גם להוראות צו מוסדות כספיים ולספרות בנושא (ובכלל זאת ספרו של הח"מ בנושא מיסוי שוק ההון).
לגופו של עניין, קבע השופט קירש, כי אף אם תאומץ גישתה של המערערת לפיה סעיף 19(ב) לחוק מע"מ חל רק על אדם שממלא תפקיד "תיווך" ולא על מי שפועל בחשבון הנוסטרו שלוֹ בלבד, עדיין יהיה מקום להחיל את הסעיף על המערערת לנוכח מַעמדה כעושה שוק.
לדבריו, ייתכן שהמערערת צודקת כי סעיף 19(ב) לחוק לא נחקק על מנת להטיל מס על מי שמשקיע את כספו בבורסה בתקווה להשיא רווחים נאים – אפילו אם "הפעילות מגיעה לממדים גדולים". עם זאת, אף אם יאומץ פירוש השולל יישום סעיף 19(ב) לחוק לגבי "שחקני נוסטרו" רגילים, אין להוציא מתחולת הסעיף "עושי שוק" הרוכשים והמוכרים ניירות-ערך אמנם בשם עצמם אבל מתוך מטרה להגביר את נזילוּת ורציפות המסחר עבוּר אחרים. והדברים יפים בבחינת קל וחומר לגבי המערערת שפעלה בתחום במשך כשש שנים ושפעילותה הייתה בעלתה סימנים עסקיים מובהקים.

ביטול עמדה חייבת בדיווח מס' 12/2017

במבזק מיום 30.1.2018 דיווחנו אודות פרסום הודעת רשות המסים (קישור להודעה) לפיה הדיווח על נקיטת עמדה החייבת בדיווח במע"מ ובמכס יידחה ויוגש עד ליום 1.7.2018 או עד למועד הגשת הדוח השנתי לשנת-המס 2017 לפקיד-השומה, לפי המוקדם שביניהם. זאת, במקום עד ליום 1.3.2018.

ואילו במבזק מיום 17.6.2018 שבנו ודיווחנו אודות פרסום הודעה נוספת בנושא של רשות המסים (קישור להודעה) לפיה בעקבות פניות רבות שהתקבלו למתן ארכה נוספת, הדיווח על נקיטת עמדה החייבת בדיווח במע"מ ובמכס יידחה פעם נוספת ואחרונה כך שהוא יוגש עד ליום 2.10.2018 או עד למועד הגשת הדוח השנתי לשנת-המס 2017 לפקיד-השומה, לפי המוקדם שביניהם.

והנה, ביום 20.9.2018 פורסמה הודעת רשות המסים, שכותרתה "ביטול עמדה חייבת בדיווח מספר 12/2017 בנושא מע"מ" (קישור להודעה). וכך צוין שם:

​"בחודש דצמבר 2017 פרסמה רשות המסים רשימה של עמדות חייבות בדיווח בנושא מע״מ.
בהתאם להוראות חוק מס ערך מוסף, התשל״ו-1975 (להלן- 'חוק מע״מ'), על עוסק לדווח על נקיטת עמדה שונה מהעמדות שפורסמו על ידי הרשות.
עמדה חייבת בדיווח מספר 12/2017 עניינה פעילות בעלת מאפיינים עסקיים בשוק ההון.
הרינו להודיע בזאת, כי לאור בחינה נוספת של מאפייני התחום האמור, ונוכח הוראות סעיף 67ד לחוק מע״מ, הוחלט על ביטול עמדה חייבת בדיווח מספר 12/2017."

הגם שההודעה על ביטול העמדה האמורה פורסמה בסמוך למועד האחרון להגשת הדיווח על נקיטת עמדה זו (ואף צוין בה, כי הביטול הינו, בין היתר, "נוכח הוראות סעיף 67ד לחוק מע"מ"), ציינו, כי אין זה ברור האם יש ללמוד מהביטול על שינוי בעמדתה הכללית של רשות המסים בנושא החבות במע"מ על רווחים בשוק ההון,* וככל שכן, האם מדובר בשינוי גורף או שמא רק לגבי אותם מקרים בהם אין מדובר בגופים (יחידים ותאגידים) שכּל פעילותם מתמצית בהשקעות בשוק ההון אלא בגופים שלהם פעילות עסקית אחרת והמשקיעים את עודפיהם בשוק ההון תוך שהשקעות אלו מהוות חלק אינטגרלי מפעילותם העסקית.

* כפי שלכאורה עולה מהמילים "לאור בחינה נוספת של מאפייני התחום האמור".

עוד ציינו, כי למיטב ידיעתנו, טרם התקבלה החלטה סופית בנושא.

מחיקת הערעור לבית-המשפט העליון בעניין טריידומטיקס

ביום 18.9.2019 ביקשה טריידטמטיקס למחוק את הערעור שהגישה לבית-המשפט העליון וזה נמחק ללא צו להוצאות (קישור לפסק-הדין).

פסק-הדין בעניין י.ג.מ. השקעות בע"מ

בהמשך לאמור, נבקש לעדכנכם, כי ביום 2.8.2021 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין י.ג.מ. השקעות בע"מ.

להלן עיקרי העוּבדות:
המערערת, חברה פרטית תושבת ישראל שנוסדה בשנת 2012, מוחזקת בחלקים שווים על-ידי שני בעלי מניות שהם גם עובדיה היחידים. 
פעילותה היחידה של המערערת, המתבצעת מביתם של בעלי מניותיה, היא ביצוע השקעות בשוק ההון לצרכיה העצמיים (השקעות נוסטרו), כאשר עיקר הפעילות כולל רכישה ומכירה תוך פרק זמן קצר של ניירות-ערך דואליים (ניירות-ערך הרשומים למסחר הן בבורסה בישראל והן בבורסה מחוץ לישראל), תוך שחלק מהפעילות מבוצע באופן אוטומטי באמצעות אלגוריתם שפותח על-ידי המערערת ונעשה בו שימוש רק על-ידיה.
למערערת אין ולא היו לה לקוחות ופעילותה מתבצעת, כאמור, בחשבונותיה בלבד, וזאת תוך שימוש בהונה העצמי ובקו אשראי קצר מועד מהבנק.
המערערת מבצעת מדי שנה עשרות אלפי פעולות בניירות-ערך ומחזור הפעילות מגיע להיקפים ניכרים.
בהתאם, המערערת מדַווחת על הכנסותיה כהכנסה מעסק לפי סעיף 2(1) לפקודת מס מס הכנסה והצדדים אינם חלוקים על כך שמדובר בפעילות עסקית.
ביום 20.3.2018 התקבלה החלטת רשות המסים (המשיבה) בדבר רישום המערערת כמוסד כספי, וזאת מכוח הוראות סעיף 54 לחוק מע"מ, כאשר לטענת המשיבה, המקור החוקי המהווה בסיס לרישום המערערת כמוסד כספי הוא סעיף 1(א)(3) לצו מוסדות כספיים שצוין לעיל.
בהתאם להחלטה, הרישום כמוסד כספי יחל מתחילת שנת 2013.
מכאן הערעור.

בית-המשפט המחוזי, מפי השופט ד"ר א' גורמן, קיבל את הערעור (קישור לפסק-הדין).

השופט גורמן בָּחן את הוראות סעיף 1(א)(3) לצו מוסדות כספיים וקבע, כי הגם שמבּחינה לשונית פרשנות המשיבה לפיה סעיף זה לוכד ברשתו גם את מי שסוחר בניירות-ערך במסגרת חשבון נוסטרו לכאורה אפשרית, התבוננות רחבה יותר תלמד כי נכון יותר שלא לאמץ פרשנות זו.
לדבריו, הפירוש החדש שמציעה המשיבה סותר את כוונת החוקק, כפי שעולה מדברים שאמרו נציגי האוצר בדיונים בוועדת-הכספים של הכנסת, ואף אינו מתיישב בנקל עם הוראות החוק ועם המבנה של הוראות אלו בתוך מארג סעיפי החוק.
עוד ציין השופט גורמן, כי כל הגופים המוגדרים בחוק מע"מ ובצו מוסדות כספיים נותנים שירותים לאחרים וכך גם ראוי לפרש את הוראות סעיף 1(א)(3) לצו. "סוחר בחשבון נוסטרו, אינו נותן שירות לאחרים ובכך הוא שונה בפעילותו מכל גורם אחר אשר הוגדר כמוסד כספי [...]"
בנוסף, קבע השופט – תוך שהוא מצטט מסִפרנו מיסוי שוק ההון (מהדורה שלישית, אפריל 2019) – כי סיווג גוף שכּל פעילותו היא מסחר בחשבון נוסטרו יגרור עיוותים וקשיים המצדיקים, לאור מתחם הפרשנות האפשרית, הימנעות מפירוש כאמור.
עוד קבע השופט, כי טענה נוספת אשר אין בה כדי להכריע אך בהחלט ראוי להביאה בחשבון היא שמי שסוחר בחשבון נוסטרו ואינו נותן כל שירותים לאחרים, חשוף ביֶתֶר שאת לתנודתיות המאפיינת את הבורסה וכנגזר מכך עלול להיפגע מהחלת הוראות סעיף 4(ב) לחוק מע"מ (המאפשר קיזוז הפסדים רק באותה שנה ולא הפסדים משנים עברו).

לבסוף, ציין השופט גורמן, כי קביעתו לפיה יש לקבל את הערעור ולפרש את הוראות סעיף 1(א)(3) לצו בדרך שמציעה המערערת וכפי שככל הנראה פירשה אף המשיבה במשך עשרות שנים, כך שהוא אינו חל על מי שאינו מעניק כל שירות לאחר, אין בה כדי להתעלם מההצדקות שעשויות להיות לשינוי מדיניות אך ראוי כי מהלך שכזה יתבצע (אם בכלל) על-ידי המחוקק, וזאת לאחַר בחינת המקובל בעולם הרחב, תוך שמיעת עמדתם של גורמים רלבנטיים ושקילת המנגנון המתאים ולא בדרך של פרשנות חדשה להוראות חוק אשר במפורש נאמר למחוקק בעת חקיקתם כי לא זו כוונתם.
וכך הוא קבע (בפס' 59 לפסק-הדין): "לאחר שעמדתי על פירוש הסעיפים בדרך הנראית לי נכונה, אוסיף מספר מילים. הפעילות הכלכלית בבורסה, רבת חשיבות. שאלת הטלת מס עקיף על פעילות זו (כאשר מדובר בפעילות בנוסטרו), באופן שלא נעשה במשך עשרות שנים מאז חקיקת הסעיפים אליהם פונה כיום המשיבה, היא שאלה לה צדדים שונים. המשיבה, היא רשות מינהלית. ביחסי המחוקק והרשות המינהלית, שעה שנאמר על-ידי נציגי המשיבה ומנהליה בדיונים בפני המחוקק כי לא יוטל מס על מקרים כגון זה שלפנינו, ראוי ונכון בעיני כי (אם נדרש) שינוי, יערך הוא תוך פנייה חוזרת אל המחוקק, אשר הוא הגורם אשר יכול ומוסמך לבחון את מכלול השיקולים הרלוונטיים. דרך המלך להשיג את מבוקשה של המשיבה, היא על ידי שינוי ההגדרות בסעיף 1 לחוק (לדוגמה על ידי הרחבת הגדרת המונח 'שירות', או בדרך אחרת) – באופן שיבהיר כי דין ניירות ערך הנסחרים בבורסה כדין כל נכס אחר וכי אלה לא הוצאו מתחולת החוק. אף אם לא במסלול הראשי הנזכר לעיל, הרי שבפני המשיבה שמורה האפשרות לפנות אל מחוקק המשנה, לקבוע בחקיקה כי מוסד כספי כולל אף את מי שלא נותן כל שירות לאחר. דרכים אלה יאפשרו למחוקקים – נציגי הציבור לבחון את השינוי שמבקשת המשיבה ליישם, בניגוד לעמדה שהציגה בפניהם בעבר."

לבסוף, נציין, כי המשיבה לא טענה, אף לא כטענה חלופית, כי סעיף 19(ב) לחוק מע"מ חל בעניינה של המערערת ועל-כן הגם שהשופט גורמן הציג את שתי הפרשנויות האפשריות לאותו סעיף (ראו פס' 39–43 לפסק-הדין), הוא לא נדרש להכריע ביניהן.