דיבידנד בין-חברתי שמקורו ברווחי שערוך

רקע

במבזק מס' 1859 מיום 21.6.2020 דיווחנו, בין היתר, על פסק-הדין של בית-המשפט העליון בערעור שהגישה אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד; וכן בערעור שהגישה אורון אחזקות מלונאות ותיירות בע"מ ובערעור שכנגד שהוגש על-ידי פקיד-שומה יחידה ארצית לשומה על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב.*

* פסק-הדין של בית-המשפט העליון ניתן גם בערעור שהוגש על-ידי יאנטרה בע"מ שאף היא הגישה ערעור לבית-המשפט המחוזי מרכז-לוד על החלטת פקיד-השומה בעניינה, אך בעקבות פסק-דינו של בית-המשפט בעניין אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ, הסכימו הצדדים לאמץ את מסקנות פסק-הדין וביום 5.12.2018 ניתן תוקף של פסק-דין להסכמה זו. זאת, מבלי לפגוע בזכות יאנטרה לערער על פסק-הדין.

בית-המשפט העליון, מפי השופט ד' מינץ (בהסכמת המשנה לנשיאה ח' מלצר (למעט לעניין הערעור-שכנגד) והשופט י' אלרון), דחה את שלושת הערעורים וקיבל את הערעור שכנגד של פקיד-השומה (קישור לפסק-הדין).

השופט מינץ קבע, כי הגם שיש לשאוף להרמוניה בין כללי החשבונאות לבין דיני המס ולמרות שהפקודה מקבלת את כללי החשבונאות הרגילים (הלכת העקיבה), הראייה החשבונאית המאפשרת להביט על רווחי שערוך ככאלה העומדים במבחן הרווח הקבוע בחוק החברות והמאפשרים בתורם לחברה לחַלק דיבידנד, אינה בהכרח המבחן הקובע לעניין הגדרת ההכנסה החייבת בדיני המס.
במקרה דנא, הוסיף וקבע השופט, ההתנגשות בין עקרונות החשבונאות לבין דיני המס נובעת מכך שדיני המס אינם ממסים התעשרות גרידא, כי אם התעשרות ממומשת בלבד, וזאת כמתחייב מעיקרון המימוש שהוכר כעיקרון יסוד בדיני המס בישראל.
בהתנגשות שנוצרת במקרה דנא בין עקרונות דיני המס, ובראשם עיקרון המימוש, לבין כללי החשבונאות, יש ליתן עדיפות לדיני המס ועל-כן, היות שעל-פי הוראות הפקודה דיבידנד שמקורם ברווחי שערוך אינו בגֶדר רווחים שמקורם ב"הכנסות", גם כאשר הדיבידנד הוא דיבידנד בין-חברתי, הדיבידנד מרִווחי שערוך אינו מוחרג מהכנסתה החייבת במס של החברה מקבלת הדיבידנד בהתאם לסעיף 126(ב) לפקודה.
כלומר, שעה שעל-פי עיקרון המימוש, החברה המחַלקת אינה ממוסה בגין עליית עֵרכּם של נכסיה (על אף שחילקה דיבידנדים בגין עליית הערך), אין מקום לפטוֹר את החברה המקבלת מתשלום מס בגין הכנסותיה מדיבידנדים המחולקים לה על-ידי החברה המחַלקת שמקורם ברווחים שטרם מוסו. לשון אחר, מכּיוון שאין מיסוי ברמת החברה המחַלקת, לא חל ההסדר הקבוע בסעיף 126(ב) הנודע למְנוע אפשרות של כפל-מס.
השופט מינץ הוסיף וציין, כי בענייננו המערערת מבקשות הלכה למעשה להינות משני העולמות: מצד אחד, ברמת החברות המחַלקות הן מבקשות להינות מאפקט דחיית המס הנובע מיישומו של עיקרון המימוש על-פיו אין הן משלמות מס בפועל במועד שערוּך הנכסים; ומצד שני, לצורך סעיף 126(ב) לפקודה, הן מבקשות להתייחס לשערוּך הנכסים כאילו מדובר היה באירוע המחיֵיב במס, וזאת בְּשל ההטבה הגלומה בכך עבורן כ"חברות מקבלות".
עוד ציין השופט, כי הפרשנות המוצעת על-ידי המערערות תחזק את "אפקט הנעילה" (lock-in effect) – שמגלם את אחת מהביקורות העיקריות המופנות כלפי עיקרון המימוש. לפי אפקט זה, נישום יימָנע ממימוש נכסיו בְּשל נטל המס המוטל עליו בעת המכירה אשר עלול להפוֹך את המימוש לבלתי-כדאי עבורו, דבר אשר יוביל לדחיית תשלום המס מֵעבר לעתיד הנראה לעין. על-פי הפרשנות המוצעת, ציין השופט, החברות מקבלות הדיבידנדים (ובהמשך בעלי המניות היחידים) יוכלו "לחלץ" את הרווחים שמקורם בעליית שווי הנכסים, בלא שהחברות המחַלקות יידרשו לממש את הנכסים בפועל ולשלם מס רווח הון בגין עליית הערך; ואילו החברות המקבלות, מנגד, לא יידָרשו, לשיטת המערערות, לשלם מס בגין הדיבידנדים בשל תחולת סעיף 126(ב) כאמור.
לאור האמור, קבע מינץ, כי אין מקום להכיר ב"רווחי שערוך" – המייַצגים רווחים על-פי כללי החשבונאות מבּחינת החברה המחַלקת – כ"הכנסה" החייבת במס, לפי סעיף 126(ב) לפקודה.

השופט מינץ המשיך והתייחס להוראות סעיף 100א1 לפקודת מס הכנסה שנחקק לאחַר התקופה הרלבנטית לערעורים.
השופט דחה את טענת המערערות לפיה הוספתו של סעיף 100א1 לפקודה – אשר יוצר אירוע מס אצל החברה המחַלקת אם חילקה דיבידנד מרִווחי שערוך – מלמדת כי לפני התיקון, לעמדת המחוקק, לא חל אירוע מס בעת חלוקת דיבידנד מרִווחי שערוך, לא ברמת החברה המחַלקת ולא ברמת החברה המקבלת. שכּן, חזקה על המחוקק שאין הוא משחית מילותיו לריק.
לדבריו, סעיף 100א ביקש להתמודד עם המיסוי ברמת החברה המחַלקת ולא ברמת החברה המקבלת, כדוגמת המערערות לפנינו, או ברמת בעלי המניות, במקרה שבו אין מדובר בדיבידנד בין-חברתי. המחוקק מכיר היום ברווחי שערוך כאירוע מס מבּחינת החברה המחַלקת ככל שרווחים אלה מחולקים כדיבידנד. ממילא מהלך זה משליך על חיובה של החברה המקבלת, שכּן שעה שהחברה המחלקת משלמת מס על רווחים שנוצרו כתוצאה משערוך נכסיה, אין עוד מקום לחיֵיב את החברה המקבלת במס בגין דיבידנד שמקורו ברווחים אלה, בהתאם לסעיף 126(ב) לפקודה. עם זאת, אין להסיק מכך על הדין שקָדם לתיקון מס' 197, בוודאי ככל שהדבר נוגע לחברה המקבלת.
השופט הוסיף וציין, כי חיזוק לפרשנות זו ניתן למצוא בדברי-ההסבר להצעת החוק במסגרתה הוּסף סעיף 100א לפקודה (דברי ההסבר לחוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014), התשע"ג-2013), מהם עולה, כי גם עוֹבר לתיקון לא סברה רשות המסים כי קיימת "פרצה" בפקודה, כשיטת המערערות.
לבסוף, נדרש השופט מינץ לערעור שכנגד שהוגש על-ידי פקיד-השומה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין אורון אחזקות מלונאות ותיירות בע"מ.
השופט קבע, כי היות שמחלוקת בין נישום לבין רשויות המס יכולה להתברר אך ורק על-פי ההליכים הייחודיים שנקבעו בחוקי המס השונים – ובענייננו הפקודה – אין מקום לעקוף הליכים אלה על-ידי מתן ציווי כללי, ביחס לנישום שעניינו לא עמד לפני בית-המשפט ואשר פרטיו יתבררו רק בעתיד. בהתאם, קבע השופט מינץ, כי שומתה העתידית של אסטרל בגין מימוש נכס הנדל"ן לא עמדה לנגד בית-המשפט המחוזי וככל שהנכס אכן ימומש ולאסטרל יהיו השגות על השומה, יהיה באפשרותה לעשות כן בדרכים המקובלות בבוא השעה המתאימה. הליכי המס בעניינה של אורון (המערערת), שהיא כזכור ישות משפטית נפרדת, אינם המקום המתאים לדון בשומה עתידית אפשרית של אסטרל.
השופט מינץ הוסיף וציין, כי האמור לעיל נכון גם אם יש טעמים טובים לעמדתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (ראו להלן), לפיה בעת קביעת השומה של אסטרל, פקיד השומה יידרש להתחשב בחיובה במס של אורון בגין הדיבידנד כמפורט לעיל. שכּן, גם בהנחה שהערעור שכנגד של פקיד-השומה יתקבל כהצעתו, חזקה עליו שבבוא העת, מכלוֹל שיקולי המס יילקחו בחשבון. אולם, דיה לצרה זו בשעתה, והמסגרת הנוכחית – קרי, ערעור מס על חיובה של אורון בדיבידנד – אינה האכסניה המתאימה למתן הנחיות או קביעות על אודות המס אשר יוטל בבוא היום על אסטרל, אם יוטל.

המשנה לנשיאה ח' מלצר הצטרף כאמור בהסכמה לפסק-דינו של השופט מינץ ביחס לדחיית ערעוריהן של המערערות, אך סבר שיש לדחות גם את הערעור-שכנגד, תוך שהוא מצייין, כי היות שיש ממש בנימוק הפרוצדורלי שהעלה השופט מינץ, הוא מוכן לראות בקביעותיו של בית-המשפט המחוזי בנושא הערעור-שכנגד אמירות אגב שהן נכונוֹת עקרונית למקרה שסוגיה זו תתעורר בהמשך בעת מכירה עתידית של נכסי הנדל"ן ולהשקעה של אסטרל, החברה המחַלקת.
השופט מלצר הדגיש בעניין זה, כי המטרה המרכזית שאליה דיני המס חותרים היא השאיפה להגיע לגביית מס-אמת; ומנגד את הבעייתיות שבהשתת כפל-מס על נישום.
בנוסף, ציין השופט מלצר, כי לשיטתו, קבלת עמדתו של המשיב, כפי שזו תוארה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בעניין אורון, מותירה בידי המשיב את האפשרות למסות פעם נוספת אותה עליית ערך שכבר מוסתה בעת חלוקת רווחי השערוך, וזאת בעת מכירת הנכס על-ידי חברת הבת. לדבריו, הוא אינו מקבל את טענת פקיד-השומה בסיכומיו (בהליך דנא), לפיה מיסוי אותו הרווח פעמיים, הן בידי חברת הבת והן בידי חברת האם, איננו עולה כדי כפל-מס מהטעם שיש לראות בכל אחת מהחברות משום נישום נבדל. שכּן, עמדתו האמורה של פקיד-השומה מהווה סטיה מגישת השילוב ומעיקרון המיסוי הדו-שלבי, תביא לתוצאה קשה של כפל-מס ותעצים למעשה את "אפקט הנעילה".
לאור האמור, קבע השופט מלצר, כי בית-המשפט המחוזי הגיע לתוצאה נאותה של גבייתה מס מלאה מבלי לתת לנישומים פתח ליצירת עיוותים ולהתחמק ממס מחד, ומבלי לחיֵיב בכפל-מס את אותה ההתעשרות עצמה מאידך; ועל-כן לשיטתו נכון יהיה להשאיר את פסק-דינו על כנו גם בסוגיה זו, אם כי לנוכח הערתו הפרוצדורלית של השופט מינץ יש לראות בדברים שנאמרו שם בבחינת אמירות אגב לקראת התדיינות עתידית בנושא זה, ככל שתתקיים כזו.

השופט אלרון הסכים לחוות-דעתו של השופט מינץ. 
לדבריו, בדומה למשנה לנשיאה מלצר, אף הוא סבור כי החשש מפני חיוב בכפל-מס הוא שיקול כבד-משקל אשר ראוי כי ייבָּחן בקביעת השומה העתידית של אסטרל, אך כפי שציין השופט מינץ, סוגיה זו תיבחן במקרה הצורך במסגרת הליכי המס בעניינה של אסטרל – ואין להכריע בה כבר בהליך דנן.

הוחלט אפוא, כאמור בפסק-דינו של השופט מינץ, דהיינו שלושת הערעורים נדחו והערעור שכנגד התקבל.
 

הבקשה לדיון נוסף

אם.סי.אל קניון דרורים בע"מ, אורון אחזקות מלונאות ותיירות בע"מ ויאנטרה בע"מ הגישו לבית-המשפט העליון בקשה לקיים דיון נוסף על פסק-הדין ואתמול (11.10.2020) ניתנה ההחלטה בבקשה.

הנשיאה א' חיות דחתה את הבקשה (קישור להחלטה).

בראשית הדברים, קבעה הנשיאה, כי פסק-הדין מושא הבקשה דנן אינו נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים דיון נוסף, דהיינו אותם מקרים שבהם נפסקה הלכה חדשה העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית-המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה ראוי לקיים בה דיון נוסף.

לדבריה, בית-המשפט העליון נדרש אמנם, לראשונה בפסק-הדין, לשאלת תחולתו של סעיף 126(ב) לפקודה על דיבידנד מרִווחי שערוך, ומשכך קביעתו בעניין זה יש בה משום חידוש. אך קביעה זו אינה סותרת הלכות קודמות ובניגוד לטענת המבקשות, נראה כי היא אינה מעוררת את הקשיים שעליהם הצביעו.

ראשית, בניגוד לטענת המבקשות לפיה פסק-הדין מוליך לתוצאה בעייתית משום שהוא עומד בסתירה לגישה הדו-שלבית הנוהגת ביחס למיסוי חברות, הרי שעיון בפסק-הדין מעלה כי בית-המשפט דן במהותו של מודל המיסוי הדו-שלבי ובתכליותיו, הוא הפנה לספרות המשפטית ולפסיקה קודמת בעניין זה וביקש לפרש את סעיף 126(ב) באופן שישמר את מודל המיסוי הדו-שלבי ואת הרציונלים העומדים בבסיסו.

שנית, המבקשות הוסיפו וטענו, כי תוצאת פסק-הדין אינה מתיישבת עם העובדה שעל דיבידנד בין-חברתי יש להטיל מס פעם אחת בלבד ברמת בעל המניות אף בלא שיוטל חיוב מוקדם במס; וכי חיוב כזה לשיטתן, קשה ומַצדיק דיון נוסף. הנשיאה דחתה טענה זו הן מהטעם שהיא אינה מתיישבת עם מודל המיסוי הדו-שלבי שעליו עומדות המבקשות עצמן והן מהטעם שהיא אינה עולה בקנה אחד עם הספרות המשפטית והפּסיקה שאליה הפנה בית-המשפט, המַטעימים כי הרציונל שבבסיס סעיף 126 לפקודה נשען על ההנחה לפיה החברה המחַלקת נתונה למיסוי חברות.

הוא הדין, הוסיפה הנשיאה, באשר לטענת המבקשות כי בית-המשפט לא יִיחס משקל ראוי לעיקרון העקיבה. שכּן, בית-המשפט הִטעים כי אף שפקודת מס הכנסה סומכת ידיה, על-פי רוב, על כללי החשבונאות המקובלים בעולם המסחר, הלכה היא כי במקרים שבהם כללי החשבונאות אינם מתיישבים עם מטרות דיני המס, כבענייננו, יגברו דיני המס על כללי החשבונאות; וקביעה זו, הנסמכת אף היא על פסיקה קודמת של בית-המשפט העליון, אין בה משום קושי או חידוש מהותי המַצדיקים דיון נוסף.

הנשיאה הוסיפה וציינה, כי בית-המשפט עמד בפסק דינו על כך שאימוץ גישתן של המבקשות יוביל לתוצאה קשה אחרת של כפל הטבות במס: פעם אחת ברמת החברות המחַלקות שיהנו מאפקט דחיית המס הנובע מיישומו של עיקרון המימוש על פיו הן אינן משלמות מס בפועל במועד שערוך הנכסים; ופעם נוספת, ברמת החברות המקבלות, אשר לגישתן הדיבידנד שחוּלק להן חוסה תחת הפטוֹר הקבוע בסעיף 126(ב) לפקודה; וכי תוצאה זו אין להלום.

עוד ציינה הנשיאה, כי הטענה הנוספת שהעלו המבקשות בדבר התוצאה הקשה שעלולה להיגרם על-פי פסק הדין בעניין חלוקת דיבידנד מרִווחי שערוך בסכום נמוך, אינה רלבנטית לענייננו. זאת, משום שחלוקת הדיבידנדים שבוצעה בעניינן של המבקשות אינה באה בגֶדר אותו חריג. משכך, סוגיה זו כלל לא נדונה בפסק-הדין וממילא אינה יכולה להוות "הלכה".
ואילו באשר להוראת סעיף 100א1 לפקודה – כפי שצוין בפסק-הדין, הוראה זו טרם נכנסה לתוקף. על-כן, הטענות שהעלו המבקשות בהקשר זה הן תיאורטיות ודי בטעם זה על מנת לדחות את הבקשה לדיון נוסף ככל שהיא מבוססת על טענות אלו.

לבסוף, ציינה הנשיאה, כי לא מצאה ממש בטענת המבקשות לעניין החיוב בכפל-מס שעלול להיגרם כתוצאה מקבלת הערעור שכנגד. לדבריה, המבקשות ניסו להיבנות בהקשר זה מחוות דעתם של המשנה לנשיאה, ח' מלצר והשופט י' אלרון. ואולם, ציינה הנשיאה, בית-המשפט קבע כי אין הכרח לטעת מסמרות בשאלות הנוגעות לחישוב המס העתידי בגין מימוש נכסי השערוך. כלומר, בית-המשפט הותיר שאלה זו לעת מצוא, אם וככל שתתעוררנה השגות בעניין זה; ומשעה שסוגיה זו לא הוכרעה בפסק-הדין, אין מקום לדון בה במסגרת דיון נוסף.