קיזוז הפסד מירידת ערך בחברה משפחתית ועסקה מלאכותית

במבזק מיום 16.7.2017 דיווחנו אודות פרסום פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין ידין סגל וסומת מבנים ופיתוח 1993 בע"מ.

להלן תמצית העוּבדות:
המערערת 2, חברה משפחתית לצורכי מס בשם סומת מבנים ופיתוח 1993 בע"מ ("סומת"), הוקמה בשנת 1993, ומחזיקה בנכסי מקרקעין שונים. ואילו המערער 1, מר ידין סגל, מחזיק ב-99% מהון המניות של המערערת (יתרת המניות מוחזקות בידי בנו של המערער) והינו הנישום המיַיצג.
בשנות-המס הרלבנטיות לערעור, החזיק המערער 1 ("המערער") במלוא הזכויות בתאגיד NOF LLC הרשום בארה"ב ועוסק בהחזקת מקרקעין שם ("NOF").
בשנת 1995 רכשה סומת מקרקעין באזור התעשייה בנתניה ("המגרש") בְּעלות של כ-21 מיליון ש"ח. המגרש נרכש במימון בנקאי בסך של כ-13 מיליון ש"ח ובאמצעות הלוואת בעלים בסך של כ-8 מיליון ש"ח. 
בשנת 1996 הגיעה סומת להסכמה עם קבוצת אהרונסון לפיה המגרש יועבר לחברה משותפת שהוקמה לצורך כך בשם בית סומ-אר בע"מ ("חברת בית סומ-אר"), כאשר חברה מקבוצת אהרונסון ("ש.י.פ.ק") תחזיק יחד עם סומת, כל אחת ב-50%, מחברת בית סומ-אר והן תשקענה יחדיו בחברת בית סומ-אר.
ביום 7.12.2005 מכר המערער את זכויותיו ב-NOF וכתוצאה מכך נצמח לו רווח הון בסך של כ-11.6 מיליון ש"ח.
ביום 22.12.2005 התקשרה חברת בית סומ-אר עם חברת דמרי בעסקת קומבינציה, בגדרהּ נמכרו 69% מהמגרש לדמרי כנגד קבלת שירותי בנייה על יתרת הקרקע שנותרה בידי חברת בית סומ-אר. לצורך העִסקה, הוערך המגרש בסך של 20.5 מיליון ש"ח. הצדדים דיווחו למנהל מיסוי מקרקעין על התקשרותם כאשר שווי המכירה שדוּוח היה לפי שווי כולל של כ-19.7 מיליון ש"ח למגרש.
במהלך השנים, תפחו השקעותיה של חברת בית סומ-אר עד שהגיעו לסך של כ-40 מיליון ש"ח נכון ליום 31.12.2004, מחציתן במימון בנקאי ומחציתן בהלוואות בעלים.
ואילו נכון לסוף שנת 2005, ולאחַר ביצוע עסקת הקומבינציה ביום 22.12.2005, עמד הגירעון בהון של חברת בית סומ-אר על כ-21.9 מיליון ש"ח.
במסגרת הדו"ח השנתי שהגיש המערער למשיב (פקיד-שומה כפר-סבא) לשנת-המס 2005, צוין כי ביום 25.12.2005 מכרה סומת את החזקותיה בחברת בית סומ-אר לחברת הילן החזקות בע"מ ("חברת הילן") שהיא חברה בלתי-פעילה וללא נכסים שהוקמה בשנת 1993 וגם בה, כמו בסומת, מחזיק המערער ב-99% מהון המניות (והאחוז הנוסף מוחזק על-ידי בנו של המערער). זאת, בתמורה לכ-690 אלפי ש"ח, כך שנוצר לסומת הפסד הון בסך של כ-11 מיליון ש"ח.
היות שסומת היא, כאמור, חברה משפחתית, קיזז המערער את ההפסד האמור כנגד רווח ההון ממכירת זכויותיו ב-NOF, כך שבפועל שילם המערער מס על רווח הון בסך כ-575 אלפי ש"ח בלבד.
לטענת המשיב, עסקת המכירה לחברת הילן, שהיא חברה קשורה, מהווה עסקה מלאכותית שמטרת יצירת הפסד הון בסומת וקיזוזו כנגד רווח ההון ממכירת הזכויות ב-NOF.
לטענת סומת, לעומת זאת, ההפסד שנוצר לה בשנת-המס 2005 נגרם ממחיקת השקעתה בחברת בית סומ-אר, בעקבות מימוש המקרקעין של בית סומ-אר בעסקת הקומבינציה עם חברת דמרי, ולא מעסקת מכירת מניות חברת בית סומ-אר לחברת הילן. עוד טענה סומת, כי מכירת המניות נעשתה במטרה להשתחרר מהערבוּת שנתנה לבנק המלַווה בגין האשראי שנתן לבית סומ-אר, כאשר מכירה זו נעשתה בתמורה ראויה.
יצוין, כי הערעור עָסק בשתי סוגיות נוספות: שיעור המס החָל על המערער בגין השכרת דירה; ושאלת תחולתן של הוראות סעיף 3(י) לפקודה.
עוד יצוין, כי בהתאם להחלטת בית-המשפט, התקבלה בקשת המערערים ונטל ההוכחה הועבר לכתפי המשיב.

בית-המשפט, מפי השופט ד"ר א' סטולר, קיבל את הערעור ברובו (קישור לפסק-הדין).
השופט ד"ר סטולר בָּחן את הפְּסיקה בנושא עסקות מלאכותיות וקבע, כי היה טעם מסחרי ממשי בהעברת הבעלוּת בחברת בית סומ-אר מידי סומת לחברת הילן והוא ההימנעות מלתת ערבות של סומת בגין המימון הבנקאי.
עוד קבע השופט ד"ר סטולר, כי לאור הראיות שהוצגו בפניו נוצרו לסומת הפסדים כתוצאה מהשקעתה (העקיפה) במגרש בית סומ-אר שירדה לטמיון במלואה וכי הפסדים אלה היו ראויים בהכרה לצורכי מס אף ללא תלות בביצוע עסקת מכירת מניות חברת בית סומ-אר לחברת הילן (דהיינו, ללא צורך במימוש המניות).

על פסק-הדין הוגש ערעור לבית-המשפט לבית-המשפט העליון ואתמול פורסם פסק-הדין.
בית-המשפט העליון, מפי השופט י' עמית (בהסכמת השופטת א' ברון והשופט ג' קרא), קיבל את הערעור (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, התייחס השופט עמית לטענת הסף שהעלו המשיבים ולפיה המערער (פקיד-שומה כפר סבא) לא היה מוסמך לדון בנושא, משום שסוגיית המיסוי של חברת בית סומ-אר כבר הוכרעה על-ידי רשויות מיסוי מקרקעין.
השופט דחה טענה זו, בקובעו, כי פקיד-השומה לא הרהר אחַר קביעותיו של מיסוי מקרקעין, אלא בָּחן את השומה שהוגשה לו עבוּר שנת 2005, ובפרט את השְאֵלה אם המשיב רשאי לקזז את הפסד ההון הנטען; וכי זו סוגיה הנתונה לסמכותו של פקיד-השומה שלא הוכרעה על-ידי רשות אחרת.

לאחר מכן, נדרש השופט עמית לשאלה האם הוכח הפסד הון של סומת בשנת 2005, בלי קשר לעסקת הילן.
השופט ציין, כי מקובלת עליו טענת המערער (וגם המשיבים הסכימו לכך), כי זו השְאֵלה הראשונה והמכרעת, שכּן רק אם הוכח הפסד הון כאמור יהיה מקום לדון בשאלה אם סגל (המשיב 1) היה רשאי לקזז את רווח ההון באמצעות עסקת הילן; לעומת זאת, אם לא הוכח הפסד הון – קשה יהיה לטעון שעסקה זו, בין חברות אחיות, היא עסקה שמוכיחה או מגבשת את הפסד ההון הנטען.
השופט עמית המשיך ונדרש להוראות סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה שעניינן בהפסק הון שוטף. לדבריו, מיסוי רווח הון מבוסס על עיקרון המימוש, ובהתאם לכך גם קיזוז הפסד הון מותנה בכך שההפסד מומש, תוך שירידת ערך של נכס איננה משפיעה על החבות במס רווחי הון ורק ירידת ערך שמומשה בפעולה של "מכירה" ניתנת לקיזוז כנגד רווח הון.
במקרה הנוכחי, ציין השופט עמית, הטענה היא להפסד הון בְּשל חוב אבוד, כאשר השקעה כספית שירדה לטמיון משמעה הפסד וגם הלוואה שמוגדרת "חוב אבוד" או "חוב רע" עשויה להוות הפסד הון. כך גם כשמדובר בהלוואת בעלים והוא הדין במימוש ערבות אישית.
עוד ציין השופט, כי הגישה המקובלת היא כי המבחנים שנקבעו ל"חוב רע" לצורך ניכוי הכנסה במישור הפירותי (סעיף 17(4) לפקודה) ניתנים ליישום גם לגבי הכרה בהפסד במישור ההוני, כך שככלל, ומבלי להידרש להסתברות המדוייקת של אבדן החוב או להבדל בין "חוב רע" לבין "חוב מסופק", המשמעות היא כי ניתן להכיר בהפסד רק כאשר הוכח שהלוואה לא תיפרע וההנחה הסבירה היא כי הנכס "ירד לטמיון". לעומת זאת, קשיי גבייה או ספקות בעלמא לגבי היתכנות הפירעון אינם מגבשים הפסד מבחינת דיני המס.
לגופו של עניין, קבע השופט עמית, כי המשיבים ביססו את טענתם על שווי המגרש בשנת 2005, אלא שזוהי הוכחה לגירעון של סומ-אר אך אין בכך כדי להוכיח כי לסומת "לא נותרה ברירה, אלא למחוק את ההשקעה כהפסד, אשר אין כל סיכוי לגבייתו". לדבריו, המקרים הנפוצים להכרה ב"חוב אבוד" הם פשיטת רגל של החייב ואישור של כונס נכסים לכך שלא ניתן לגְבות את החוב, כאשר לא ניתן לאתֵר את החייב, מקרה שבו החייב נפטר ולא השאיר עיזבון, או כאשר חלה התיישנות שאינה מאפשרת לגְבות את החוב. אלא שהמקרה הנוכחי שונה מאד: מדובר במגרש שאמנם נתגלו בו פגמים לאחַר הרכישה, אך בשנת 2005 עדיין אין אינדיקציה לכך שההשקעה הכספית ירדה לטמיון (ולא למותר לציין כי לחברת סומ-אר לא נרשמה בשום שלב הערת "עסק חי"). כמו-כן, בסמוך לאותו מועד נערכה עסקת קומבינציה וככלל, מבחינתו של בעל הקרקע עסקת קומבינציה איננה מסמנת את סוף הדרך של ההשקעה במקרקעין אלא שלב ביניים.
השופט עמית הוסיף וציין, כי בהנחה שההשקעה של סומת אכן ירדה לטמיון ומדובר בחוב אבוד, ניתן היה לצַפּוֹת לשני מהלכים מקבילים: ש.י.פ.ק, שותפתה של סומת, הייתה צריכה לדַווח גם היא על השקעתה כחוב אבוד; וסומ-אר היתה אמורה לרשום הכנסה ממחילת חוב. ברם, שתי הפעולות המשלימות הללו לא דוּוחו ולא נרשמו.
לאור כל האמור, קבע השופט עמית, כי לא מצא בטענותיהם של המשיבים אינדיקציה ממשית לכך שהלוואת הבעלים הפכה לחוב אבוד בשנת 2005. ניתן להניח, ציין השופט עמית, כי בשנת 2005 חברת סומ-אר היתה בגירעון, אבל לא הוכח כי ההשקעה של סומת ירדה לטמיון וכי ניתן היה להגדיר אותה כ"חוב אבוד". עוד קבע השופט, כי קביעתו של בית-משפט קמא בוססה על הירידה בערכו של המגרש ועל מבחן סובייקטיבי, אך אלה אינם מובילים להכרה בהפסד הון. למעשה, סיכם השופט, לא הונחה תשתית עובדתית שמצביעה על התגבשות של הפסד הון, והטענה בדבר השקעה כושלת, כשלעצמה, אינה מספיקה כדי להתיר לסגל לקזז את ההשקעה כנגד רווח הון.

בשלב זה, המשיך השופט עמית ונדרש לשאלה האם ניתן להכיר בהפסד ההון של סומת על יסוד העִסקה שבה נמכרו מניות חברת סומ-אר לחברת הילן. עסקה זו מהווה לכאורה מימוש של הפסד הון, אך לטענת המערער מדובר בעסקה מלאכותית.
השופט ציין, כי הוא אינו מקבל את הטענה לפיה מכירת המניות להילן נעשתה במטרה להשתחרר מהערבוּת שנתנה לבנק המלַווה בגין האשראי שנתן לבית סומ-אר. בנוסף, ציין השופט, כי עולות שלוש תהיות נוספות לגבי כנות העִסקה שבה נמכרה חברת סומ-אר להילן: ראשית, לא ברור כיצד נקבע מחיר העִסקה, מה הוא משָקף ועבוּר מה שילמה הילן; שנית, העִסקה עם הילן נותרה "מאחורי הקלעים", דבר שלא מתיישב עם הטענה כי נעשה ניסיון להסתיר את סומת מהבנק המלַווה, וגם מֵעבר לכך, מעורר תמיהה לגבי המשמעות המעשית של העִסקה; ושלישית, החיפזון בהשלמת עסקת הילן.
השופט עמית הוסיף וציין, כי לצורך הדיון בשאלה אם מדובר בעסקה מלאכותית, חשובים עוד יותר המאפיינים של זהוּת הצדדים לעסקה, סמיכות הזמנים להפסד ההון והתאמת הסכומים של ההפסד הנטען ורווח ההון: במקרה דנא, ידין חתום על העסקה הן כמוֹכר הן כקונה, המכירה והרכישה נעשו באמצעות חברות שבפועל הן בבעלותו המלאה וסומת היא חברה משפחתית, שעליה נאמר כי היא "יצור כלאיים לצרכי מס, המצוי בתפר שבין חברה ליחיד"; לעניין סמיכות הזמנים, קיבל השופט את הטענה כי התזמון של מכירת NOF לא היה בשליטת ידין, אך הוא לא מקבל את הטענה כי סמיכות הזמנים לעסקת הקומבינציה ולעסקת הילן הוא אקראי; ואילו הפסד ההון הנטען בעסקת חברת סומ-אר חופף כמעט במלואו לרווח ההון ממכירת NOF.
בנסיבות אלו, בחינת העִסקה כמכלול מחזקת את המסקנה כי מטרתה העיקרית של עסקת הילן היא הפחתת נטל המס המוטל על המשיב. בית-משפט קמא יצא מנקודת הנחה כי הפסד ההון כבר התגבש ומכאן קצרה הדרך למסקנתו שעסקת הילן אינה "עסקה מלאכותית". לעומת זאת, השופט עמית הגיע למסקנה שונה בחלקו הראשון של הדיון ועל-כן הטעם הפיסקלי של חיסכון במס רווחי הון הוא בעל משקל כלכלי כבד ולשיטתו הוא זה שהוביל את המשיבים למכור את מניות חברת סומ-אר לחברת הילן, וכנגזר מכך, מדובר בעסקה מלאכותית.