מחילת חוב + הפסד הון = תאונת מס

לפני מספר ימים פורסם פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין רינת וינברג ודוד וינברג.

להלן עוּבדות המקרה:
המערערים הם אח ואחות ולבקשת הצדדים והיות שהערעור סובבים פרשיה אחת, הדיון בערעורם אוחד.
המערער הוא בעל מניות (100%) בחברת כרכום מ.א.מ (1988) בע"מ ("חברת כרכום") ובנוסף מחזיק ב-87.5% מחברת מ.א. וינברג הירש (1968) בע"מ ("חברת מ.א.מ"). יתרת המניות בחברת מ.א.מ מוחזקת בידי המערערת ובידי אחיהם יואב וינברג ("יואב"), כל אחד בשיעור 6.25%.
אביהם המנוח של האחים, אברהם וינברג ז"ל ("המנוח"), שנפטר ביום 11.4.2008, ניהל את החברות בעבר ולאחריו הן מנוהלות על-ידי המערער.
ביום 18.6.2000 שעבד המנוח נכס מקרקעין בתל-אביב ("המקרקעין") במשכנתא ראשונה ללא הגבלת סכום לטובת בנק הפועלים ("הבנק"), להבטחת חובות והתחייבויות החברות כלפי הבנק.
המנוח הותיר אחריו צוואה לפיה הוריש את המקרקעין (המשועבדים לבנק) לשלושת האחים בחלקים שווים ביניהם.
במהלך השנים נטלו החברות הלוואות רבות מבנקים שונים וכן מהמערער ומאביו המנוח (לדברי המערער, עד לשנת 2013, אֵחיו לא העניקו כל הלוואה לחברות).
נכון לסוף שנת 2012, יתרת הזכות שעמדה לזכות המערער בחברת כרכום עמדה על כ-3.5 מיליון ש"ח ובחברת מ.א.מ על כ-1.8 מיליון ש"ח. נכון לאותו מועד, יתרת ההתחייבות לבנקים בחברת כרכום עמדה על כמיליון ש"ח ובחברת מ.א.מ. על כ-1.75 מיליון ש"ח.
לטענת המערערים, היות שהחברות התקשו לעמוד בהתחייבויותיהן הכספיות כלפי הבנק, האחרון דרש את מכירת המקרקעין והשבת ההלוואות שנתן לחברות.
ביום 26.11.2013 נמכרו המקרקעין בתמורה ל-5.3 מיליון ש"ח ולכל אחד מהאחים (שהחזיקו, כאמור, במשותף במקרקעין) נוצר שבח בסך כ-1.7 מיליון ש"ח.
מתוך התמורה הכוללת שולם לבנק סך של כ-2.5 מיליון ש"ח ויתרת התמורה, בניכוי מס השבח, עמדה על כ-0.8 מיליון ש"ח וחולקה בין שלושת האחים באופן שווה.
ביום 1.11.2013, דהיינו מספר ימים לפני מכירת המקרקעין, מחל המערער על חובה של חברת כרכום כלפיו, בסך של 1.4 מיליון ש"ח. באותו מועד מחלה המערערת לחברת מ.א.מ על חוב בסך של 0.5 מיליון ש"ח. ככל הנראה גם יואב מחל על חוב בסך 0.5 מיליון ש"ח, אם כי לגביו לא ידוע על הליך כלשהו מול המשיב.
החברות דיווחו על הכנסה ממחילת החובות וזו קוזזה במלואה כנגד הפסדיהן המועברים, כך שלא שולם מס בגין המחילות.
לטענת המערערים, מחילות החוב יצרו להם הפסדי הון ואלה מותרים בקיזוז כנגד השבח שנוצר להם ממכירת המקרקעין.
המשיב (פקיד-שומה תל-אביב 1), לעומת זאת, קבע, כי אין להתיר למערערים את קיזוז הפסדי ההון, שכּן לא הוכח כי אכן נוצרו להם הפסדים, ולחלופין מהטעם שמדובר בעסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 86 לפקודה.
מכאן הערעור.

בית-המשפט המחוזי, מפי השופט א' גורמן, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).
השופט גורמן קבע, תוך שהוא מאבחן מהלכת זיסו גולדשטיין (בה, כזכור, נדוֹן הפסד הון שמקורו במימוש ערבות) כי אין חולק שהמכירה לא נעשתה על-ידי הבנק, אלא בידי האחים, וכנגזר מכך, תשלום החוב לבנק באמצעות התמורה היווה בגֶדר שימוש בכספי התמורה שלא יצר הפסד בידי המערערים.
בהתאם, הוסיף השופט וקבע, יש להידרש לשאלה האם אכן נוצרו למערערים הפסדים ממחילת החוב לחברות, שכּן אין די בכך שבוצעה מחילה כדי שזו תגבש הפסד בר-קיזוז בידי המוחל ויש לבוחנה ולבודקה, כל שכּן כאשר מדובר במחילה בין צדדים קשורים.
השופט גורמן בָּחן את הראיות שהוצגו בפניו ובכלל זאת את חוות-הדעת הכלכלית שהגישו המערערים מטעם ד"ר זאב גולניק לפיה אין כל סיכוי ששתי החברות תוכלנה להחזיר את חובותיהן לבעלי המניות (המשיב לא הגיש חוות-דעת כלכלית נגדית) וקבע, כי קיימות מספר עוּבדות אשר יוצרות ספק של ממש האם אכן הוכח כי אפסו הסיכויים לגְבות את החובות מהחברות: החברות עדיין פעילוֹת ויש להן מחזור פעילות בהיקף שאינו מצומצם; המערערים לא מחלו אלא על חלק מהחובות; חובות לצדדים שלישיים נותרו על כנם; והמערער הוסיף להזרים כספים לחברות גם לאחַר מחילות החוב.
לאור זאת, קבע השופט גורמן, כי לא הוכח שאפסו הסיכויים לגְבות את החובות, וממילא אין מקום להכיר במחילת החוב כהפסד.
למעלה מן הצורך, המשיך השופט ונדרש לטענתו החלופית של המשיב לפיה מדובר בעסקה מלאכותית וקבע שגם טענה זו יש לקבל וגם מכוחה יש לדחות את הערעורים. זאת, תוך שהוא מַפנה, בין היתר, לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין שנהב (ע"א 4060/12).
לבסוף, הצביע השופט על מספר מחדלים בהתנהלות המערערים שתוצאותם אי-בהירות שיש לזקוף לחובתם (ראו פס' 38 לפסק-הדין).