עתירה לבג"ץ לגבי סעיף 77 לפקודת מס הכנסה

במבזק מיום 30.12.1016 דיווחנו אודות פרסום חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו-2018), התשע"ז-2016 (קישור לחוק), בגדרו, בין היתר, נכלל תיקון 235 לפקודת מס הכנסה ("תיקון 235").
תיקון 235 כָּלל, בין היתר, את תיקון הוראות סעיף 77 לפקודת מס הכנסה (ראו סעיף 94(3) לחוק, ע' 278 ואילך וכן סעיף 95(2) לחוק, ע' 279) המאפשרות למנהל רשות המיסים להורוֹת על חלוקת רווחים של חברת מעטים בכפוף לקיומם של התנאים המנויים בסעיף ("פילוג רווחים").
לצד הוראות סעיף 77 לפקודת מס הכנסה, נקבע בסעיף 81 לפקודה (שנוסחוֹ לא תוקן בתיקון 235), כי ועדה של חמישה ובהם שלושה לפחות שאינם עובדי המדינה, תייעץ למנהל רשות המיסים בעניין השימוש בסמכות שהוענקה לו ("הוועדה המייעצת"), כאשר הוועדה המייעצת תיבחר על-ידי המנהל בשעת הצורך מתוך רשימה שתיערך על-ידי שר האוצר בהודעה שפורסמה ברשומות.*

* בהמשך לכך, דיווחנו במבזק מיום 11.7.2017, כי פורסמה ברשומות הודעת שר האוצר (קישור להודעה) לגבי רשימת המועמדים לכַהן כחברים בוועדה המייעצת: נציגי המגזר הפרטי בוועדה כוללים את פרופ' יצחק הדרי, רו"ח שלומי שוב ופרופ' מומי דהן; ואילו עובדי המדינה כוללים את רו"ח עפרי שלו, עו"ד מיכל טולדנו, רו"ח אבי בכר ורו"ח ציפי יוסף, שהינם בכירים ברשות המיסים.
עוד צוין בהודעה, כי חברי הוועדה המייעצת ייבָּחרו על-ידי מנהל רשות המיסים מתוך הרשימה הנ"ל, בכפוף להוראות סעיף 81 לפקודה.

בעקבות תיקון הוראות סעיף 77 לפקודה, הֵחלו להישלח לשורה ארוכה של חברות הודעות בדבר הכַּוונה להפעיל את אותן הוראות תוך שהחברות מתבקשות לתת מענה בכתב ולנמק מדוע אין להורוֹת על פילוג רווחים בעניינן.

עוד נציין, כי ביום 31.12.2018 פרסמה רשות המסים חוזר מקצועי בנושא "סמכות ‏המנהל ‏להורות ‏על‏ חלוקת ‏רווחים ‏לפי‏ סעיף ‏77 לפקודה​" (קישור לחוזר).
במסגרת החוזר, מובא ניתוח של הוראות סעיפים 77–81 לפקודת מס הכנסה ובכלל זאת דוגמות לאפשרות החלת הוראות סעיף 77 לפקודה.
בנוסף, מובאים בחוזר (ראו סעיף 3 לחוזר) השיקולים שיילקחו בחשבון במסגרת הפעלת סעיף 77 לפקודה, שלבי הפעלת הסמכות לפי הסעיף האמור (ראו סעיף 4 לחוזר) והוראות התחולה (ראו סעיף 5 לחוזר).

בהמשך לאמור, נבקש לעדכנכם, כי ביום 6.3.2019 הוגשה לבית-המשפט העליון (בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק) עתירה בנושא כנגד מנהל רשות המסים, שר האוצר וכנסת ישראל על-ידי רו"ח צבי פרידמן, מומחה למיסוי מהבולטים בישראל המקיים פעילות ציבורית עניפה (רו"ח פרידמן משַמש כחבר הוועד המרכזי ויו"ר הוועדה ליוזמות חקיקה בתחום המס בלשכת רואי חשבון, יו"ר ועדת המיסים של נשיאוּת הארגונים העסקיים, חבר ועדת ערר מיסוי מקרקעין שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב ועוד).

בגדרהּ של העתירה, התבקש בית-המשפט ליתן צו על תנאי המורה למנהל רשות המסים (המשיב 1) להסביר מדוע לא יפעיל את הוראות סעיף 77 לפקודה (כנוסחו בעקבות תיקון 235) באופן שאינו רטרוספקטיבי ואינו פוגע בהוראות ההתיישנות שהיו קבועות בסעיף 77 כנוסחו עד לתיקון 235, ואינו פוגע בזכויות מוקנות של נישומים שכבר התגבשו לפי הדין הקודם.
לחלופין, וככל שייקָבע שהוראת התחולה לסעיף 77, במסגרת תיקון 235, היא אמנם בעלת תחולה רטרוספקטיבית ומאפשרת למנהל להורוֹת על פילוג רווחים גם ביחס לשנות מס שסמכות המנהל לגביהן כבר התיישנה, התבקש בית-המשפט ליתן צו על תנאי המורה לשר האוצר (המשיב 2) ולכנסת ישראל (המשיבה 3) להסביר מדוע לא ייקָבע שהוראת תחולה זו בטלה מעיקרה, באשר היא אינה חוקתית ואינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, בעיקר בְּשל אי-קיום דרישת המידתיות.

יצוין, כי כבר בחודש יולי 2017 עתר רו"ח פרידמן (יחד עם נשיאוּת הארגונים העסקיים) לבית-המשפט העליון בעניין חוקיות התיקון, וביקש לקבוע כי הוא יחול רק לגבי רווחים שנצברו מ-2017 ואילך. 
לאחַר הגשת העתירה, הֵחלו להתקיים מגעים בין העותרים לבין יו"ר ועדת הכספים של הכנסת, משה גפני ("גפני"), על-מנת לנסות ולגבש פתרון מוסכם במישור הפרלמנטרי בקשר לבעיית התחולה הרטרוספקטיבית של סעיף 77. בהתאם, ולבקשת גפני, הגישו העותרים בקשה למחיקת העתירה וזו אכן נמחקה.
במסגרת הדיונים שהתקיימו בוועדת-הכספים, ולאחַר שהובהר על-ידי חברי הכנסת שנטלו חלק בדיונים האמורים, כי כי לא הייתה מצדם כוונה לאפשר חקיקה רטרוספקטיבית, ביקש גפני מרשות המסים להבהיר, במסגרת חוזר מטעמה, את פרשנותה ביחס להיעדר התחולה הרטרוספקטיבית באופן שתעלה בקנה אחת עם כוונתה המקורית של ועדת-הכספים.*

* וכך ציין גפני: "אני מבקש לסכם את הדיון בהחלטה תלת-שלבית: האחד, בדרכי נועם. אני אומר לכם בוודאות מוחלטת, אני הייתי יושב-ראש הוועדה, היו חברים בוועדה, לא עלה על דעתנו שזה יחול על חברה. זה ברור שזה אמור לחול רק על יחיד, בלי שום פרשנות נוספת. חד וחלק, לא עומד לדיון. אותו דבר לא עומד לדיון – אני לא הייתי מסכים בשום פנים ואופן לרטרואקטיביות. אני רוצה שתזכרו מה היה אז. הדיון לא היה על חברות שלפני 30 שנה, הדיון היה על שלוש שנים, חמש שנים. ברור לחלוטין שיש פה תקלה. התקלה הזאת יכולה להיפתר בדרכי נועם. לכן גם ביקשתי שלא ילכו לבג"ץ, שימשכו את העתירות. אני מבקש שתעשו שיעורי בית, תבדקו את העניין הזה, ואז יכול להיות שבחוזר יתברר שכל מה שאני מתריע או מה שאנחנו מדברים עליו בטל ומבוטל מכיוון שהפרשנות, כפי שאמרה היועצת המשפטית, היא בידיכם. אני מבקש את הפרשנות הנכונה בעניין הזה...
אם לא, אני אבקש מהיועצת המשפטית של הוועדה להכין חוק מבהיר ויהיה כתוב בחוק שזה מה שהיה בוועדה. מכיוון שרשות המסים ניצלה את זה לרעה אני מבקש להבהיר בחוק שזה חל רק על יחידים וזה לא רטרואקטיבית, נחליט האם זה שלוש שנים, חמש שנים, לא מעבר לזה. נעשה הבהרה. אם אנחנו נראה שגם בזה אנחנו לא יכולים להצליח אני אחזור לכל אלה שעתרו ואני אגיד להם: אני מרים ידיים – מה שלא קורה אצלי אבל יכול להיות שזה יקרה – ויכולים ללכת לבג"ץ, להשתמש בפרוטוקול הזה, להביא אותי לבית המשפט מכיוון שאני חושב שנעשה עוול."

ברם, ביום 31.12.2018 פורסם, כאמור, החוזר המקצועי, ממנו עולה כי בכוונתה של רשות המסים לעשות שימוש בהוראות סעיף 77 לפקודה באופן רטרוספקטיבי, כך שהוראות אלו, כנוסחן לאחַר תיקון 235, תחולנה גם על רווחים שנצברו עד לתום שנת-המס 2016, ללא כל הגבלה.

בעקבות זאת, הוגשה העתירה הנוספת, תוך שהשופט הנדל קבע, כי המשיבים יגיבו לה עד ליום 1.5.2019.