חוזר בנושא רווחים ראויים לחלוקה לאור פס"ד ז'ורבין
עניינו של פסק-הדין בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה (כמשמעותם בסעיף 94ב לפקודה) שחלוקתם כדיבידנד ליחידים ולחברות משפחתיות הייתה זכאית למס בשיעור 12% בהתאם להוראת-השעה ("הוראת-השעה") שנקבעה במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התכנית הכלכלית לשנים 2009 ו-2010), התשס"ט-2009 ("חוק ההתייעלות הכלכלית").*
* להוראת חוק ההתייעלות הכלכלית, לחצו כאן.
המערער הינו בעל מניות בשיעור 50% בחברת דחף מפעלי ארגון פרסום והפצה בע"מ ("חברת דחף").
בשנת-המס 2009 חוּלק למערער דיבידנד בסך 17,201,780 ש"ח, לגביו הצהיר המערער כי מדובר בהכנסה החייבת במס בשיעור 12% בהתאם להוראת-השעה.
ברם, על-פי תחשיב שערך המשיב, הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברת דחף עד ליום 1.1.2003 ("המועד הקובע") הינם בסך 5,000,000 ש"ח בלבד, כאשר חֵלקו של המערער בסך האמור הינו 2,500,000 ש"ח.
המחלוקת העיקרית בין הצדדים התרכזה בשאלה, האם יש לכלוֹל בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה את רווחי האקוויטי של חברת דחף, דהיינו את רווחיה החשבונאיים המבטאים את חלקהּ ברווחיהן הבלתי-מחולקים של החברות שמוחזקות על-ידה.
מחלוקת נוספת בין הצדדים נסובה סביב העובדה שהמערער נמנע במהלך דיוני השומה להציג כל חישוב מפורט בנוגע לזכאותו לרווחים ראויים לחלוקה, הגם שהמשיב בחר לפעול לפנים משורת הדין ולבצע מיוזמתו את החישוב המפורט. לשיטת המשיב, די בכך שהמערער נמנע מלהציג לו את החישוב כאמור כדי לדחות את הערעור.
בנוסף, ביקש המשיב מבית-המשפט להפעיל את סמכותו לפי סעיף 156 לפקודה להגדיל את השומה שנקבעה למערער בצו. זאת, מהטעם שבמהלך הערעור התברר, כי המערער רכש את מניותיו במהלך שנת-המס 2000, וממילא לא היה זכאי לחישוב הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו במהלך השנים 1996–1999, כפי שנעשה בחישוב על-ידי המשיב.
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה, קיבל את הערעור ברובו.
בטרם נדרש למחלוקת המהותית בערעור, פנה השופט אלטוביה להכרעה בסוגיות-המִשנה שהתעוררו בין הצדדים, והן האם הגיש המערער חישוב מפורט לזכאותו לרווחים ראויים לחלוקה, ואם לא, מה משמעות הדבר; והאם ניתן להגדיל את השומה שנקבעה בצו כך שחישוב הרווחים הראויים לחלוקה לא יכלול את השנים 1999-1996 כפי שנעשה בשומה.
שאלת הגשת החישוב המפורט בדבר זכאותו של המערער לרווחים ראויים לחלוקה
השופט אלטוביה קבע, כי מבּחינה עובדתית יש לקבל את עמדת המשיב כי לא הוצג לו במהלך דיוני השומה חישוב מפורט כנדרש וכי המערער הציג רק מסמך אחד שקשה לראוֹת בו חישוב "מפורט".
השופט אלטוביה המשיך וקבע, כי הדרישה להצגת חישוב מפורט היא דרישה פרוצדורלית שנועדה לשם הוכחת הזכאות להטבה, וכי משמעות אי-הגשת החישוב היא כי הזכות להטבה לא הוּכחה למשיב, אף אם היא קיימת במובן המהותי.
עם זאת, ציין השופט אלטוביה, משבחר המשיב לפעול לפנים משורת הדין ולבצע מיוזמתו את החישוב המפורט, העדיף המשיב לקיים את הוראת החוק המהותית, חֵרף הפגם הפרוצדורלי שנפל בהתנהלות המערער, ועל-כן בית-המשפט יפעל בעקבות הדרך שקבע המשיב בשומה (וחזר בו ממנה בהליכי הערעור), הגם שלא בנפש חפצה.
הבקשה להגדלת השומה
השופט אלטוביה קיבל בעניין זה את עמדת המשיב.
ככלל, הסמכות להגדלת השומה לפי סעיף 156 לפקודה היא סמכות חריגה, שיש להפעילה במסורה ובזהירות.
כמו-כן, על-פי פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין הקודחים שבת בע"מ (ע"א 8305/06), בית-המשפט יפעיל את סמכותו להגדיל את השומה רק כאשר ניתנה הזדמנות דיונית מתאימה למערער להתמודד עם הבקשה להגדלת השומה, כאשר הזדמנות זו ניתנת כאשר המשיב מבקש את הגדלת השומה ומציין במפורש את סכום המס שהמערער יחויב בו בגין ההגדלה.
לגופו של עניין, קבע השופט אלטוביה, ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן בפני הטענה (וזאת, בשונה מעניין הקודחים, שם הועלתה הבקשה רק במסגרת סיכומי המשיב), מה גם שמלכתחילה המערער לא הגיש למשיב חישוב מפורט של הרווחים הראויים לחלוקה כנדרש, וממילא אין זה ראוי שהמערער יִזכה מן ההפקר בזכות מחדלו שלוֹ.
לאור האמור, קיבל השופט אלטוביה את עמדת המשיב וקבע, כי הרווחים הראויים לחלוקה יחושבו הָחֵל משנת-המס 2000 בלבד, ולא יכללו את הרווחים שנצברו בשנות-המס 1999-1996.
האם יש לכלוֹל את רווחי האקוויטי בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה
בחוות-דעת מעניינת ובעלת השלכות רוחב נרחבות, קיבל השופט אלטוביה את עמדת המערער וקבע, כי אכן יש לכלוֹל את רווחי האקוויטי במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, וזאת לעניין החלופה המיסויית.
ראשית, נדרש השופט אלטוביה לתכלית הכפולה של הוראות סעיף 94ב לפקודה: האחת, מניעת מצב שבוֹ במכירת מניות החברה יוטל מס על רווחי החברה שכבר מוסו בעבר; השנייה, מניעת הטיה בלתי-רצויה אצל בעל המניות ביחס להחלטה האם לחַלק את רווחי החברה כדיבידנד טרם מכירת המניות.
השופט אלטוביה המשיך ונדרש ללשון החוק הרלבנטית, תוך שהוא קובע, כי לפרשנות המערער – לפיה המילים "רווחים שנתחייבו במס" כוללות את כל הרווחים שנכללו בדו"חות החברה, כל עוד רווחים אלה נתחייבו במס סופי אף אם חיוב זה נעשה אצל אחר – אינה משוללת יסוד מבּחינה לשונית, ויש לה נקודת אחיזה ארכימדית בלשון החוק.
השופט אלטוביה הוסיף וקבע, כי פרשנותו של המערער אף עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, בעוד שגישת המשיב אינה מובילה לנייטראליות בדבר חלוקת הדיבידנד שאליה כִּיוון המחוקק.
בנוסף, קבע השופט אלטוביה, גישת המערער אף מתיישבת עם התכלית שביסוד החלופה המיסויית, וזאת מהטעם שלא רק שאין בה כדי להביא להפחתת חבות המס בדרך לא לגיטימית, אלא שדווקא גישת המשיב מובילה לעיוות מסוים שכּן היא מטילה באופן עקיף מס על רווחי האקוויטי שהם במהותם זכות לקבל דיבידנד שפטוּר ממס (וראו גם את הניתוח המעניין של השופט אלטוביה בסעיפים 56–57 לפסק-הדין).
לאור כל האמור, קבע השופט אלטוביה, כי יש לפרש את המילים "נתחייבו במס" באופן תכליתי, כך שכאשר מדובר ברווחים ששולם בגינם המס הסופי שניתן לחַייבם, ובמקרה של רוחי אקוויטי מדובר במס חברות ברמת החברה הכלולה – יש לראוֹת את אותם רווחים כאילו נתחייבו כבר במס.
פקיד-השומה למפעלים גדולים ערער על פסק-הדין לבית-המשפט העליון וביום 22.6.2015 התפרסם פסק-הדין בערעור (קישור לפסק-הדין).
בית-המשפט העליון, מפי השופט א' שהם (בהסכמת המשנֶה לנשיאה השופט א' רובינשטיין והשופט מ' מזוז), דחה את הערעור.
בראשית הדברים, נדרש השופט שהם להוראת-השעה תוך שהוא מציין, כי אין מחלוקת בין הצדדים שכל תנאי ההוראה התקיימו בעניינו של ז'ורבין, למעט התנאי הנעוץ בשאלה האם הדיבידנד שקיבל מקורו ברווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברה המחַלקת עד למועד הקובע.
בהמשך, סָקר השופט שהם את שיטת המיסוי הדו-שלבי בישראל ואת הוראות סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה, תוך שהוא מזכיר, בין היתר, את ספרו של הח"מ.*
* מיסוי שוק ההון, מהדורה שנייה (נובמבר 2012) (קישור).
השופט שהם ציין, כי אין מחלוקת בין הצדדים שרווחי אקוויטי נכללים בדו"חות הכספיים של החברה ולכן יש לקחתם בחשבון במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, בהתאם לחלופה החשבונאית; אך הצדדים חלוקים בשאלה האם רווחי אקוויטי מהווים "רווחים שנתחייבו במס" שיש לקחתם בחשבון במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, על-פי החלופה המיסויית.
לצורך מענה על שאלה זו, נדרש השופט שהם למהותם של רווחי אקוייטי ובכלל זאת לשיטת השווי המאזני, תוך שהוא קובע, כי לא רק שפרשנותו של המשיב – לפיה המונח "רווחים שנתחייבו במס" כולל את כל הרווחים שנכללו בדו"חות החברה, כל עוד רווחים אלה נתחייבו במס סופי שניתן היה לחייבם, אף אם זה חיוב זה נעשה אצל אחר – אינה משוללת יסוד מבּחינה לשונית בעוד שפרשנות המערער היא בעלת עיגון לשוני קלוש, אלא גם שהראשונה עומדת במבחני ההיגיון והשכל הישר ועולה בקנה אחד עם תכליתו של סעיף 94ב לפקודה ביוצרה "אדישות מיסויית" ביחס לשתי הדרכים למימוש השקעה במניות (דהיינו, דיבידנד או מכירה).
עוד קבע השופט שהם, כי עמדת המשיב תואמת גם את התכלית הספציפית, בהתאם לחלופה המיסויית, שהיא מניעת תכנוני מס אסורים, אשר במסגרתם עלול בעל המניות "לכבס" את הרווח החשבונאי שצמח בחברה הנמכרת.
השופט שהם הוסיף ונדרש לטענות המערער בדבר כפל-ההטבה שעשוי להיווצר (סעיף 36 לפסק-הדין) כמו גם לדרישת המימוש (סעיף 37 לפסק-הדין), ודחה טענות אלו; וכן התייחס לפסקי-הדין בעניין קליימן, ברנע ופרל (סעיף 38 לפסק-הדין) ובכלל זאת לרווחי שערוך (סעיף 39 לפסק-הדין).
בהמשך לאמוּר, נבקש לעדכנכם, כי רשויות המס פרסמו חוזר מקצועי בנושא (קישור לחוזר).
בגדרו של החוזר, הכולל, בין היתר, דוגמות מספריות, מַבהירות רשויות המס את אופן היישום של פסק-הדין באותם מקרים בהם מבקש נישום המוֹכר מניות לכלוֹל בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה בחלופה המיסויית גם רווחי אקוויטי.
תשומת לבכם, בין היתר, לקביעוֹת הבאות שבחוזר:
- גם אם החברה המחזיקה רשמה רווחי אקוויטי בספריה אך מקורם ברווחי חברה זרה החייבים במס לפי סעיף 126(ג) לפקודה (וזאת אף אם בְּשל זיכוי ממס זר לא ישולם מס בישראל בפועל) או שמקורם ברווחי שערוך שנרשמו בחברה הכלולה וטרם חויבו במס בידה או שמקורם ברווחי מפעל מאושר/מוטב אשר יחויבו במס בעת חלוקתם – רווחי האקוויטי לא ייכללו בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה על-פי חלופת המס;
- כגישה מקלה, חברות המחזיקות בשיעור הגבוה מ-50% בחברות הכלולות (ועורכות דוחות מאוחדים עם חברות אלו) תוכלנה לכלוֹל רווחי אקוויטי בעת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה על-פי חלופת המס, בהתאם לחוזר, אם הדוחות ערוכים במאוחד על-פי IAS27, וזאת אף אם בדוחות הסולו לא הוצגה ההשקעה על-פי השוֹוי המאזני;
- יש לבצע חישוב לרווחים הראויים לחלוקה בחברה הכלולה, וזאת בדומה לחישוב בחברה המחזיקה, וכך גם כשמדובר בשרשרת החזקות (כלומר, יש לבצע את החישוב לכל אחת מהחברות שבשרשרת);
- אם לחברה המחזיקה אין את היכולת לקבל את נתוני המס של החברה הכלולה בשרשת ההחזקות לצורך החישוב האמור, לא יילקחו בחשבון רווחי האקוויטי בגין אותה חברה בחלופת המס;
- התייחסות לשינויים בשיעור ההחזקה, להפסדי אקוויטי ולדיבידנדים/רווח הון שמקורם ברווחי אקוויטי (ראו סעיף 3 לחוזר).