אלכסנדר שפירא ושות', משרד עורכי-דין

חברה משפחתית וחברת בית

שלשום (13.6.2022) התקיימה הרצאתו של הח"מ בנושא "חברה משפחתית וחברת בית" במסגרת השתלמות בנושא מס הכנסה בלשכת עורכי-הדין (במסגרת המדרשה).

להורדת המצגת, לחצו כאן.

דו"ח שנתי לשנת-המס 2021 – תזכורת

נבקש להזכירכם, כי ביום 30.3.2022 פורסמה הודעת רשות המסים (קישור להודעה) הוחלט על מתן אורכה לכלל הנישומים (יחידים, חברות ומלכ"רים) להגשת הדו"חות השנתיים לשנת-המס 2021, כאשר מועד הגשת הדו"ח לגבי יחידים החייבים בהגשת דו"ח מקוּון ולגבי חברות, מלכ"רים ובעלי שליטה החייבים בהגשת דו"ח – נדחה ליום 30.6.2022.

עוד נזכיר, כי לגבי נישומים המיוצגים על-ידי רואה-חשבון (או יועץ מס) ניתנת אַרכּה להגשת הדו"ח בהתאם להסדרים בין הרשות למיַיצגים.

החלטות מיסוי חדשות בנושא בנושא מיסוי מקרקעין

מחלקת מיסוי מקרקעין בחטיבה המקצועית שברשות המיסים פרסמה שתי החלטות מיסוי חדשות:

החלטת מיסוי 7453/22 (החלטת מיסוי בהסכם) (קישור להחלטה)
עניינה של החלטה זו בחברה שהוכרזה בשנת 2016 כזוכה במכרז לביצועו של פרוייקט B.O.T ("הפרוייקט") הכולל, בין היתר, תכנון, מימון, שיפוץ, הקמה, תפעול, תחזוקה וניהול של המבנים נשוא הפרוייקט עבור החברה המחכירה ("המחכירה").
בהתאם לתנאי הזכייה במכרז, תקופת הזיכיון תהיה למשך עשרים-וארבע שנים ואחד-עשר חודשים (״תקופת הזיכיון"), כאשר בתקופה זו תפעיל החברה את הפרויקט תמורת תשלום שייגָבה מן המשתמשים בפרויקט. ואילו בתום תקופת הזיכיון, יהא על החברה להשיב את המבנים למחכירה, לרבות כלל הציוד והמערכות המותקנים בהם.
בין החברה לבין המחכירה התגלע סכסוך כספי הנוגע לאופן ביצוע הפרויקט.
כחלק מהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים נקבע, כי על המחכירה לבחור בין תשלום פיצוי כספי לבין המרת הפיצוי הכספי בתקופת זיכיון נוספת (״תקופת הזיכיון הנוספת״) אשר תחילתה במועד סיום תקופת הזיכיון.
הבחירה בין החלופות תיעשה טרם סיום תקופת הזיכיון ותהיה נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של המחכירה.
ביום חתימת הסכם הפשרה אין וודאות באיזו חלופה תבחר המחכירה.

בגדרהּ של ההחלטה נקבע, כי אופציית מחכיר (אופציית מכר) אינה נכללת בהגדרת המונח "מכירה" הקבוע בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, שכּן באופציה מסוג זה אין מדובר בהענקה של "זכות במקרקעין".
עוד נקבע, כי החלופה המאפשרת למחכירה להמיר את הפיצוי הכספי, כולו או חלקו, בתקופת זיכיון נוספת, תיחשב במועד החתימה על הסכם הפשרה כאופציית מחכיר (אופציית מכר) בכפוף לקיומם של מלוא התנאים שהלן: (א) זכות הבחירה בחלופה זו תינתן למחכירה ממועד החתימה על הסכם הפשרה ועד לסיום תקופת הזיכיון; (ב) זכות הברירה תהא בלעדית אצל המחכירה ולא אצל החברה, כך שהאפשרות לתקופת זיכיון נוספת תהא תלויה אך ורק במחכירה; (ג) השקילוּת הכלכלית בין החלופות תישמר, דהיינו השוֹוי הכלכלי של תקופת הזיכיון הנוספת יהיה שקוּל כלכלית להתחייבות לתשלום הפיצוי הכספי; (ד) ההסכם אשר ייחתם בין הצדדים יצביע על כך שמדובר באופציה של המחכירה ולא של החברה; ו-(ה) תקופת הזיכיון הנוספת לא תעלה על 25 שנים.
לבסוף, נקבע, כי במועד בו תחליט המחכירה להמיר את הפיצוי הכספי בתקופת זיכיון נוספת ייבחן האם המכירה היא של "זכות במקרקעין" לפי חוק מיסוי מקרקעין, וזאת בהתחשב ביתרת תקופת החכירה המצטברת המירבית וביתר התנאים הקבועים בהחלטה.

החלטת מיסוי 3087/22 (החלטת מיסוי בהסכם) (קישור להחלטה)
עניינה של החלטה בחברה A ("החברה המעבירה") העוסקת במישרין ובאמצעות קבוצת חברות בנות ("חברות הפרוייקט"), ביניהן חברה B ("החברה הקולטת"), בפרוייקטים בתחומי ייזום הנדל"ן וההתחדשות העירונית.
ברצון החברה המעבירה לבצע שינוי מבנה בהתאם להוראות סעיף 104א לפקודת מס הכנסה, במסגרתו יועבר, בין היתר, מלוא מניותיה במספר חברות בנות שעוסקות בתחום הההתחדשות העירונית ("חברות הפרוייקט הנעברות") לחברה הקולטת, וזאת בתמורה להקצאת מניות בחברה הקולטת.
הפרוייקטים בתחום ההתחדשות העירונית של חברות הפרוייקט הנעברות הינם בשלבים מקדמיים בלבד, כך שטרם התקיימו התנאים המַתלים שבעטיים נדחה וטרם הגיע לגביהם "יום המכירה" כהגדרתו בסעיפים 49ב ו/או 49לב1 לחוק מיסוי מקרקעין.

בגדרהּ של ההחלטה נקבע, כי מניין תקופת השלמת הבניה הנדרשת לצורך סעיף 104א(ב1) לפקודה* יימָנה מ"יום המכירה" לפי סעיפים 49כ ו/או 49לב1 לחוק מיסוי מקרקעין וביחס לאותה קרקע בלבד ולא ממועד העברתה.

* סעיף 104א(ב1) לפקודת מס הכנסה קובע, כי אם הנכס המועבר לפי סעיף 104א(א) לפקודה הוא קרקע והחברה הקולטת היא איגוד מקרקעין או שהפכה לאיגוד כאמור בעקבות העברת הקרקע, אזי הפטוֹר ממס (וליתר דיוק, אי-החבות במס) לפי אותו סעיף תותנה בתנאי נוסף והוא שתושלם בניית בניין על הקרקע תוך 5 שנים ממועד ההעברה (ראו לעניין זה, הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 9/2004 מיום 30.5.2004 (קישור להוראה) וכן תוספת מס' 2 מיום 24.6.2012 להוראה האמורה (קישור לתוספת)).

זאת, בכפוף לכך שבמועד ההעברה טרם הגיע, מבּחינה עובדתית ומהותית, "יום המכירה" לפי סעיפים 49כ ו/או 49לב1 לחוק ולא מתאפשרת התחלת בניה של הפרויקט על הקרקע.

חישוב החבות במס רכישה ברכישת מניות חברה שבידיה זכויות חכירה

ביום א, 12.6.2022, ניתן פסק-הדין של ועדת-ערר מיסוי מקרקעין שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין רוק גלן אחזקות בע"מ.

להלן תמצית העוּבדות הרלבנטיות:
בחודש אוגוסט 2017 רכשה העוררת, רוק גלן אחזקות בע"מ, כ-23.5% ממניות חברה זרה בשם Dakota Consulting Ltd ("דקוטה") המחזיקה בעקיפין בכ-25.5% ממניות חברה ישראלית (מקבוצת אפריקה ישראל) בשם מחצית היובל בע"מ ("מחצית היובל"). זאת, בתמורה לסך של כ-13.9 מיליון ש"ח.
כתוצאה מרכישת המניות בדקוטה, השיגה העוררת החזקה עקיפה בשיעור של כ-6% (23.5% * 25.5%) ממחצית היובל.
מחצית היובל חוכרת את המקרקעין בפינה הדרום-מערבית של צומת דרך מנחם בגין ורחוב קפלן בתל-אביב ("המקרקעין") עליהם הוקם בניין המשרדים הידוע כ"קרית הממשלה" והכולל חניונים, שטחי מסחר ו-36 קומות משרדים ("הבניין").
המקרקעין הם בבעלות מדינת ישראל והיא הִחכירה אותם (באמצעות רשות מקרקעי ישראל) למחצית היובל לתקופה של 49 שנים (מיום 19.11.1998 ועד ליום 18.11.2047), כאשר בידי מחצית היובל זכות להמשיך ולחכור אותם ל-49 שנים נוספות (דהיינו עד לחודש נובמבר 2096).
בנוסף, בידי ממשלת ישראל אופציה לרכוש, במשך תקופה מוגבלת בזמן,* את זכויות החכירה של מחצית היובל ב-25 קומות המשרדים הראשונות בבניין ("הקומות הראשונות") שאותן משכירה מחצית היובל למדינה (מכוח הסכם שכירות שנחתם במקביל להחכרת המקרקעין) לתקופה שעתידה להסתיים ביום 31.12.2029.**

* ראו לעניין זה פס' 13 ו-14 לפסק-הדין.

** כלומר, לגבי הקומות הראשונות המדינה היא גם הבעלים (בכפוף לחכירה ארוכת הטווח של מחצית היובל) וגם השוכרת.

במועד רכישת המניות בחברת דקוטה (2017), הממשלה טרם הודיעה למחצית היובל על מימוש האופציה.
אין מחלוקת בין העוררת לבין המשיב (מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב), כי הן דקוטה והן מחצית היובל נחשבות לאיגודי מקרקעין כמשמעות מונח זה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין ואף אין מחלוקת כי רכישת מניות דקוטה על-ידי העוררת נחשבת ל"פעולה באיגוד" החייבת במס רכישה.
ואולם, לטענת העוררת, המניות הנרכשות מייצגות, בין היתר ובעקיפין, גם את הערך הכלכלי הגלום בזיקתה של מחצית היובל לקומות הראשונות המושכרות, כאמור, לממשלה; וזיקה זו בידי מחצית היובל אינה מהווה בגֶדר "זכות במקרקעין" אלא "זכות כספית" או "נכס פיננסי" גרידא. על-כן, טוענת העוררת, חבותה במס רכישה אינה נוגעת לאותו חלק יחסי מהשוֹוי הנובע בעקיפין מהקומות הראשונות.
לטענת המשיב, לעומת זאת, הסכם החכירה שריר וקיים ויש לקחת בחשבון את כלל תקופות החכירה הנקובות בו, המהוות "זכות במקרקעין".
מכאן הערר.

ועדת-הערר, מפי יו"ר הוועדה השופט ה' קירש (בהסכמת חברי הוועדה רו"ח צ' פרידמן ורו"ח מ' לזר), דחתה את הערר (קישור לפסק-הדין).

בראשית הדברים, ציין השופט קירש, כי במקרה דנא החכירה עשויה להגיע, על-פי ההסכם עם רשות מקרקעין ישראל, לתקופה של 98 שנה לגבי כל חלקי הבניין ועל-כן מדובר, על פני הדברים, ב"זכות במקרקעין", וכנגזר מכך ב"איגוד מקרקעין", וממילא רובץ על העוררת הנטל לשכנע כי למרות זאת חלק מהזכויות אינן בגֶדר זכויות במקרקעין.

השופט המשיך ובָּחן את טענותיה השונות של העוררת בעניין זה ודחה אותן ממספר טעמים שונים (ראו פס' 24 ואילך).

נציין, כי אגב ניתוחו, ציין השופט קירש, כי דומה שחכירה לתקופה הארוכה מ-25 שנים היא בבחינת זכות במקרקעין במהלך כל תקופת קיומה, ללא קשר למועד בחינת טיבה.*

* עם זאת, בנסיבות דנן החכירה יכלה להגיע מלכתחילה לתקופה של 98 שנים, דהיינו לעוד כ-79 שנים נוספות לאחַר רכישת מניות דקוטה ואף לעוד כ-30 שנים לאחַר עסקת דקוטה על-פי תקופת החכירה הראשונה בלבד.

כך, לדבריו, "לדוגמה, חברה פלונית חכרה בניין לפרק זמן של 30 שנה ואין בידיה נכסים נוספים. בחלוף 28 שנים, המניות בחברה נמכרות מראובן לשמעון. לעניין שאלת חיובו של שמעון במס רכישה בגין ביצוע 'פעולה באיגוד', אין נפקות לכך שיתרת תקופת חכירת הבניין עומדת על שנתיים בלבד – החכירה היא עדיין 'זכות במקרקעין' בידי החברה. אמנם פרק הזמן הקצר עד לתום החכירה בדוגמה זו עשוי להשפיע על שווי הזכות במקרקעין לעניין יישום הוראות סעיף 9(ב()(1)הנ"ל, אך לא על עצם מעמדה של החכירה כזכות במקרקעין" [ההדגשה במקור] (פס' 24 לפסק-הדין).

אין זה ברור האם השופט כּיוֵון רק לחבות במס רכישה בפעולה באיגוד כאשר יתרת תקופת החכירה של המקרקעין בידי החברה קצרה מ-25 שנים או גם לחבות במס רכישה כאשר מדובר ברכישה במישרין של זכויות חכירה לתקופה שיתרתה הנוכחית (דהיינו, נכון למועד המכירה) קצרה מ-25 שנים (הגם שלאור שיטת הטלת מס הרכישה על פעולה באיגוד התוצאה צריכה להיות זהה).
כך או כך, ובכל הכבוד, קביעתו האמורה של השופט קירש אינה נקיה, לדעתנו, מספקות.

נקודות זיכוי לעובדים זרים בחקלאות ואיסור אפליה

מבוא

במבזק מיום 7.10.2014 דיווחנו אודות פרסום כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי) (ביטול), התשע"ה-2014 ("הכללים") (קישור לכללים), בגדרם בוטלו כללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי), התשס"ז-‏2007 ("הכּללים הישנים").

נזכיר, כי הכּללים הישנים, שהותקנו מכוח סעיף 69 לפקודת מס הכנסה, קבעו עד לביטולם, כי בחישוב המס על הכנסה מעסק/משלח-יד או משכורת של "תושב חוץ זכאי",* לפי סעיף 2(1) או (2) לפקודה, יובאו בחשבון 2.25 נקודות זיכוי.

* לעניין זה, המונח "תושב חוץ זכאי" הוגדר כיחיד תושב-חוץ שהתקיימו בו כל אלה: (1) שהייתו בישראל או באזור והעסקתו בישראל או באזור מותרות על-פי דין; (2) הוא אינו "מומחה חוץ" או "מרצה אורח" כהגדרתם בתקנות מס הכנסה (ניכוי הוצאות שהייה לתושבי חוץ), התשל"ט–1979.

תחולת הביטול נקבעה ליום 1.1.2015, וזאת לגבי הכנסה שהופקה או שנצמחה ביום זה ואילך.

עוד ציינו באותו מבזק, כי במקביל לביטול הכּללים הישנים פורסמו ברשומות תקנות מס הכנסה (זיכויים לעובד זר), התשע"ה-2014 ("תקנות הזיכויים" או "התקנות") (קישור לתקנות הזיכויים).

תקנות הזיכויים הגדירו שלושה סוגים של עובדים (ראו תקנה 1 לתקנות):

"עובד זר" – כהגדרתו בסעיף 48א לפקודת מס הכנסה (דהיינו, "עובד זר" כהגדרתו בחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א-1991, אף אם רואים אותו כתושב לעניין הפקודה) שהוא בעל אשרה לפי סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל, או ששהייתו או העסקתו בישראל טעונה אישור כאמור;
"עובד זר חוקי" – עובד זר שהתקיימו כל אלה: (1) שהייתו בישראל או באזור (כהגדרתו בסעיף 3א לפקודת מס הכנסה) והעסקתו בישראל או באזור מותרות לפי דין; (2) הוא אינו "מומחה חוץ" או "מרצה אורח" כהגדרתם בתקנות מס הכנסה (ניכוי הוצאות שהייה לתושב חוץ), תשל"ט-1979; (3) הוא קיבל אשרה ורישיון לישיבת ביקור מסוג ב/1 (עובד זמני) לעבודה בישראל, כאמור בתקנה 5(א) לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974;
"עובד זר חוקי בתחום הסיעוד" – עובד זר חוקי שקיבל היתר לעסוק בתחום הסיעוד ושהארכת שהייתו בישראל מתבצעת לפי סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

לגבי "עובד זר חוקי בתחום הסיעוד" נקבע בתקנה 3(א) לתקנות הזיכויים, כי בחישוב המס על הכנסתו מעסק/משלח-יד או ממשכורת יובאו בחשבון נקודות זיכוי לפי סעיפים 34, 36 ו-36א לפקודת מס הכנסה (2 נקודות זיכוי לתושב ישראל, 1/4 נקודת זיכוי כזיכוי נסיעה ו-1/2 נקודת זיכוי לאישה – בהתאמה).

לגבי "עובדת זרה חוקית" שאינה "עובדת זרה חוקית בתחום הסיעוד" נקבע בתקנה 3(ב) לתקנות, כי בחישוב המס על הכנסתה מעסק/משלח-יד או ממשכורת תובא בחשבון 1/2 נקודת זיכוי לפי סעיף 36א לפקודה.

ואילו לגבי "עובד זר" שאינו "עובד זר חוקי בתחום הסיעוד" נקבע בתקנה 3(ד) לתקנות, כי בחישוב המס החָל על הכנסתו לא תחולנה הוראות הפרק השלישי לחֵלק ג לפקודת מס הכנסה (שעניינן בניכויים, זיכויים ונקודות קצבה לילדים). זאת, אף אם מדובר ב"עובד זר חוקי".

עוד נקבע (ראו תקנה 3(ג) לתקנות הזיכויים), כי אם העובד הזר החוקי או העובד הזר החוקי בתחום הסיעוד, לפי העניין, שהה בישראל או באזור בחלק משנת-המס, יובא בחשבון בחישוב המס על הכנסתו, החלק ה-12 מסכום נקודות הזיכוי כאמור בתקנה 3(א) או (ב) לתקנות, לפי העניין, כשהוא מוכפל במספר החודשים שבהם שהה בארץ בשנת-המס.

תחולת תקנות הזיכויים נקבעה ליום 1.1.2015 ואילך, כך שאֵלו תחולנה בחישוב המס על הכנסתו של עובד זר שהופקה בשנת-המס 2015 או לאחריה.

פסק-הדין בעניין הסתדרות העובדים הכללית החדשה

במבזק מיום 8.3.2017 דיווחנו אודות פסק-הדין של בית-המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, בעתירות שהוגשו כנגד תוקפן של תקנות הזיכויים.
העתירות העלו מגוון טענות הן לגבי סמכות שר האוצר, הן לגבי התאמה לאמנות בינלאומיות, והן לגבי הסבירות והמידתיות בהקשר דנא כשעסקינן באוכלוסיה מוחלשת.
בית-המשפט העליון קיים מספר דיונים לרבות לאחַר צו על תנאי, ובמהלכם ביקש בית-המשפט כי הנושא ישוב ויובא לפני שר האוצר, לרבות לשם בחינת הקלה חלקית.
סוף דבר שהוחלט בעקבות הפנייה, כי בשנת 2017 יקבלו העובדים הללו 1/2 נקודת זיכוי; ומשנת 2018 נקודה שלמה (כשמדובר בנשים ישנו באופן אוניברסלי חצי נקודה נוספת ממקור אחר).
דעת העותרים לא נחה, ולטענתם יש להפוֹך את הצו על תנאי לצו מוחלט: ההסתדרות הכללית החדשה הטעימה את שבירת האוניברסליות בנושא נקודות הזיכוי ששררה במשך שנים רבות, אף שלא חָלקה על סמכות שר האוצר לדיפרנציאציה לפי סעיף 48א לפקודת מס הכנסה; הסתדרות העובדים הלאומית והתאחדות חקלאי ישראל הטעימו במיוחד את הסתירה, לדעתן, לסעיף 196 לפקודה, שבעקבות צווים לפיו הוחלו אמנות מס שבין סין ותאילנד לישראל – ואלו מדינות המקור של העובדים שבהם עסקינן. לשיטתן, הוראות האמנות בדבר אי-הפליה הדדית בין עובדים אוסרות על המדינה להפחית את נקודות הזיכוי לעומת ישראלים.

בית-המשפט העליון, מפי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (לצד השופטים ע' פוגלמן ומ' מזוז), דחה את העתירות (קישור לפסק-הדין) תוך שהוא קובע כי אלו מיצו עצמן.

התיקון לתקנות הזיכויים

במבזק מיום 2.1.2017 דיווחנו, כי פורסמו ברשומות תקנות מס הכנסה (זיכויים לעובד זר) (תיקון), התשע"ז-2017 ("התיקון") (קישור לתיקון).

במסגרת התיקון נוספה תקנה 3(א1) לתקנות הזיכויים, לפיה בחישוב המס של "עובד זר חוקי" שאינו "עובד זר חוקי בתחום הסיעוד" תובא בחשבון נקודת זיכוי לפי סעיף 34 לפקודה, וזאת הָחל משנת-המס 2018 ואילך.

התיקון כָּלל גם הוראת-שעה לגבי שנת-המס 2017, לפיה בחישוב המס על הכנסתו של "עובד זר חוקי" שאינו "עובד זר חוקי בתחום הסיעוד תובא בחשבון חצי נקודת זיכוי לפי סעיף 34 לפקודה, וזאת בנוסף על נקודות הזיכוי המגיעות לו לפי התקנות.

התיקון הנוסף לתקנות הזיכויים

בהמשך לאמוּר, דיווחנו (במסגרת מבזק מס' 1734 מיום 16.8.2018) בדבר פרסום תקנות מס הכנסה (זיכויים לעובד זר) (תיקון), התשע"ח-2018 ("התיקון הנוסף") (קישור לתיקון הנוסף).

במסגרת התיקון הנוסף תוקנה תקנה 3(ג) לתקנות הזיכויים, כך שאם העובד הזר החוקי או העובד הזר החוקי בתחום הסיעוד, לפי העניין, שהה בישראל או באזור בחלק משנת-המס, יובא בחשבון בחישוב המס על הכנסתו, החלק ה-12 מסכום נקודות הזיכוי כאמור בתקנה 3(א) עד (ב) לתקנות, לפי העניין, כשהוא מוכפל במספר החודשים שבהם שהה בארץ בשנת-המס.
כלומר, יובא בחשבון גם חלק יחסי מנקודת הזיכוי המוקנית לעובד זר חוקי שאינו עובד זר חוקי בתחום הסיעוד מכוח תקנה 3(א1) לתקנות.

תחולת התיקון הנוסף נקבעה ליום 1.1.2019, וזאת לגבי הכנסתו של עובד זר שהופקה בשנת-המס 2019 או לאחריה.

פסק-הדין בעניין יחזקאל ואח'

בהמשך לאמור, נבקש לעדכנכם, כי שלשום (13.6.2022) ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין יחזקאל ואח'.

עניינו של פסק-הדין ב-40 ערעורים לשנות-המס 2015–2016, שאוחדו, באשר לשאלת זכאותם של עובדי המערערים, עובדים תאילנדים המועסקים בחקלאות, לנקודות זיכוי מכוח סעיף 34 לפקודת מס הכנסה.
לטענת המערערים, העובדים הזרים הם תושבי ישראל ועל-כן הם זכאים לקבל נקודות זיכוי. לשיטתם, אין מקום להחיל על העובדים הזרים את תקנות הזיכויים, וזאת נוכח האמנה למניעת כפל-מס שבין ישראל לבין תאילנד וסעיף 196 לפקודה.
לעומת זאת, לטענת המשיב (פקיד-שומה נתניה), העובדים אינם תושבי ישראל ותקנות הזיכויים חלות לגביהם, כך שהם אינם זכאים לנקודות זיכוי. בהתאם, המשיב הוציא למערערים שומות ניכויים ואף חייבם בקנס מכוח סעיף 191א לפקודה.

במסגרת דיון קדם המשפט השני הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו מוסכמת עליהם המסכת העובדתית שלהלן:
- כל העובדים הרלוונטיים לערעורים הם עובדים זרים בהתאם לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 והמעבידים מחילים לגביהם את כל הוראות החוק, לרבות בקשר לתנאי שהייתם בישראל וכן תשלום דמי ביטוח לאומי כתושבי-חוץ (תושב כהגדרתו בחוק הביטוח הלאומי) ותשלום היטל עובדים זרים ככל שנדרש;
- כל העובדים הרלוונטיים שהו בישראל ברציפות במשך כל שנות-המס שבערעור וזאת לצורך עבודתם, קיבלו שכר מאת מעסיקיהם הישראלים ובתום שהייתם בישראל, חזרו לארץ מוצאם, תאילנד;
- כל העובדים הרלוונטיים בתוקף מעמדם על-פי החוק, זכאים לשהוֹת בישראל עד 60 חודשים;
- כלל העובדים הרלוונטיים לא פעלו לשינוי מעמדם לצורך חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 וזאת מיום הגעתם ועד ליום עזיבתם.

בית-המשפט, מפי השופט ד"ר ש' בורנשטין, דחה את הערעורים (קישור לפסק-הדין).

השופט בורנשטין קבע, כי בנסיבות העניין יש ראשית לבחון האם העובדים הזרים הם תושבי ישראל אם לאו; ורק אם התשובה לכך חיובית יש להמשיך ולבחון האם נכון הדבר שאין להחיל עליהם את תקנות הזיכויים נוכח הוראת אי-האפליה באמנה.

השופט בורנשטין ציין, כי המערערים אף לא עברו את המשוכה הראשונה ולא הוכיחו כי עובדיהם הם תושבי ישראל לצורכי מס. "הנה כי כן, העובדים הזרים מגיעים לישראל למטרה מוגדרת, מטרת עבודה, ושהייתם היא לתקופה קצובה שהארכתה טעונה אישור, ואף זאת לתקופה כוללת שלא תעלה על 5 שנים. ברי כי אין מדובר בתושבים לפי הדין הכללי, ונראה כי אין בעניין זה מחלוקת בין הצדדים. סבורני כי באותה מידה שאין לראותם כתושבים לצורך הדין הכללי, כך אין לראותם כ'תושבי ישראל' לצורך מס. בסופו של יום, דיני המס אינם מנותקים מהדין הכללי, והרציונל העומד ביסוד רצון המחוקק בדין הכללי שלא לראות בעובדים זרים תושבים, יפה גם לצורך דיני המס" (פס' 42 לפסק-הדין).
עוד ציין השופט, כי ההכרעה בדבר "מרכז החיים" של אדם היא בראש ובראשונה הכרעה עובדתית ומַצריכה הבאת ראיות להוכחת טענה זו, כפי הנטל המונח על כתפי המערערים על-פי הדין; וכי בוודאי שאין כל מקום להניח, אפריורי, כי מי שנמצא ועובד בישראל תקופה של מספר שנים, הוא בהכרח תושב ישראל.
לדבריו, המערערים לא הביאו לעדוּת את עובדיהם, כך שלא ניתן היה להיווכח מפיהם על אודות זיקתם האמיתית לישראל; ובנסיבות אלו ברי, כי אי-העדתם של העדים הרלוונטיים פועלת לחובת המערערים, בהתאם לכלל לפיו הימנעות מהבאת ראיה מקימה חזקה לפיה לוּ היא הובאה, היא הייתה פועלת לחובתו של מי שמצופה היה ממנו להביאה.
עוד ציין השופט, כי לא רק שהמערערים לא הציגו, כאמור, ראיות קונקרטיות בנוגע לזיקתם של העובדים הזרים לישראל, אלא שעל פניו נראה, כי מרכז חייהם של עובדי המערערים אינו בישראל: לא נסתרה טענת המשיב כי מקום ביתם הקבוע של העובדים הזרים הוא ככלל בתאילנד, שם מתגוררים בני משפחתם, להם הם נוהגים להעביר את משכורותיהם. בנוסף, לא נסתרה טענתו כי העובדים הזרים אינם נוהגים לרכוש נכסי נדל"ן או נכסים משמעותיים אחרים בישראל. יתרה מזאת ועיקר, העובדים הזרים מגיעים לישראל לתקופה קצובה ובסופה חוזרים דרך כלל לארץ מוצאם, כך ששהייתם בישראל היא באופן מובהק ארעית בלבד.

השופט בורנשטין הוסיף וציין, כי גם אם עובדי המערערים ייחשבו כ"תושבי ישראל" לצורך הפקודה, עדיין אין בכך כדי להוביל למסקנה כי לא ניתן להבחין בינם לבין עובדים ישראליים.
לדבריו, ותוך שהוא מַפנה, בין היתר, לקביעת בית-המשפט העליון בעניין ההסתדרות שהוזכר לעיל, נקודת המוצא של המערערים, לפיה די בכך כי הן האזרח הישראלי והן האזרח הזר הם "תושבי ישראל" לצורך הפקודה, על-מנת שתחול על האזרח הזר הוראת האמנה בדבר אי אפליה – בטעות יסודה. שכּן, האמנה, בקביעתה כי אסורה אפליה בין אזרחי המדינה הגומלת "באותן נסיבות", מתייחסת למצב שבו לא קיים כל הבדל בין שני סוגי הנישומים מלבד הבדל אחד – אזרחותם, אך היא אינה אוסרת טיפול מס שונה במקרה שבו מלבד סוגיית האזרחות קיימים הבדלים מהותיים אחרים בין שני סוגי הנישומים.
יתרה מזאת, הוסיף השופט, האיסור הקבוע באמנה אינו נוגע לכל הטבה והטבה הניתנת לפי דיני המס ובכלל זאת, לכאורה, נקודות זיכוי.

יצוין, כי פסק-הדין נעדר התייחסות לחיובם של המערערים בקנס מכוח סעיף 191א לפקודת מס הכנסה.