החלטת מיסוי בנושא מיסוי בינלאומי
מחלקת מיסוי בינלאומי שבחטיבה המקצועית ברשות המסים פרסמה שלשום (19.4.2021) החלטת מיסוי חדשה (קישור להחלטה).
עניינה של ההחלטה ביחיד (רווק) שנולד בחו"ל בסוף שנות ה-80 והגיע לישראל במהלך חודש אוגוסט 2019 ("מועד העלייה").
ב-10 השנים שקָדמו למועד העלייה היחיד שהה מעל ל-183 ימים במדינה בה נולד, שם נחשב כתושב לצרכי מס ועמד לרשותו בית קבע. כמו-כן, בתקופה האמורה, לא קיבל היחיד קצבאות מביטוח לאומי, לא קיבל טיפול רפואי בישראל במסגרת ביטוח בריאות ממלכתי ואף לא חל עליו האמור בתקנה 2 לתקנות מס הכנסה (קביעת יחידים שיראו אותם כתושבי ישראל וקביעת יחידים שלא יראו אותם כתושבי ישראל), התשס"ו-2006.*
* תקנה זו קובעת כדלקמן:
"יראו כתושב ישראל יחיד שאינו תושב ישראל כאמור בפסקה (א)(4) להגדרה 'תושב ישראל' או 'תושב' שבסעיף 1 לפקודה (להלן – ההגדרה), בכל אחד מאלה:
(1) אם הוא עובד מדינת ישראל – אם יחסי עובד מעביד בינו לבין מדינת ישראל החלו כאשר היה אותו יחיד תושב ישראל;
(2) אם הוא עובד של מעביד אחר המפורט בפסקה (א)(4) להגדרה – אם יחסי עובד מעביד בינו לבין אותו מעביד החלו כאשר היה היחיד תושב ישראל, ובלבד שלא חלפו חמש שנים מיום שהחל היחיד לעבוד אצל אותו מעביד מחוץ לישראל, והכל אלא אם כן הוכיח אחרת להנחת דעתו של פקיד השומה."
היחיד הינו בעל שליטה בחברה זרה שהוקמה לפני מועד העלייה העוסקת בתחום הטכנולוגיה הדיגיטלית. היחיד עבד, לטענתו, בחברה הזרה עד למועד העלייה, אך לא תוגמל בפועל ולא היו לו הכנסות כלשהן מהחברה מיום הקמתה. ואילו מיום העלייה, המשיך היחיד להעניק שירותים לחברה הזרה ללא תגמול.
בשנות-המס 2015–2017 ביקר היחיד בישראל לעיתים תכופות יותר* מאחַר והיה בקשר זוגי עם תושבת ישראל, כאשר בעת ביקוריו בישראל הוא שהה בעיקר בבתי מלון ו/או התארח בבתים של חברים.
* 85 ימים בשנת-המס 2015, 110 ימים בשנת-המס 2016 ו-93 ימים בשנת-המס 2017 (ראו פירוט ימי השהִייה בסעיף-קטן 1.12 לעוּבדות ההחלטה).
הָחל מיום עלייתו לישראל, קיים ליחיד בית קבע בישראל (דירה ששכר שעומדת לרשותו), הוא שוהה כדרך קבע בישראל, ומרכז חייו בישראל. בנוסף, הוא משלם דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות בישראל בהתאם לחוק ומבוטח בביטוח בריאות בקופת חולים.
במסגרת החלטת המיסוי (החלטה בהסכם) נקבע, כי יראו את היחיד כ"תושב ישראל לראשונה" ממועד העלייה (חודש אוגוסט 2019) לרבות לעניין הטבות המס שנקבעו לגבי יחיד כאמור במסגרת תיקון 168.
עוד נקבע, כי הזכאות להטבות כאמור תחול כל עוד מרכז חייו של היחיד ימשיך להתקיים ברציפות בישראל לאחַר מועד העלייה במשך תקופת ההטבות; וכי ככל שהיחיד יפסיק את תושבותו במהלך תקופת ההטבות, אזי קבלת ההטבות תינתן עד למועד ניתוק התושבוּת.
בנוסף, נקבע בהחלטה, כי שווי השירותים אותם העניק היחיד לחברה הזרה הָחל ממועד העלייה הינם הכנסה של היחיד שהופקה ונצמחה בישראל; וכי ככל שהיחיד יעניק שירותים לחברות זרות שבשליטתו, במישרין או בעקיפין, הם יינתנו במחיר שוק בהתאם לסעיף 85א לפקודה.
החלטות מיסוי בנושא מיסוי מקרקעין
מחלקת מיסוי מקרקעין שבחטיבה המקצועית ברשות המסים פרסמה הבוקר שתי החלטות מיסוי חדשות:
החלטת מיסוי מס' 1105/21 (קישור להחלטה)
עניינה של ההחלטה בחברה פרטית ("החברה") המוחזקת במלואה על-ידי חברה פרטית נוספת ("חברת האם") אשר זכתה במכרז לפיתוח וחכירה של מקרקעין לפיו יתוכננו ויוקמו על-גבי המקרקעין 150 יחידות דיור לפחות למגורי סטודנטים וכן שטחי מסחר התואמים ותומכים ייעוד זה ("הפרוייקט").
בהתאם להוראות המכרז, תקופת הפיתוח וההקמה נקבעה לתקופה של 5 שנים, שלאחריה המקרקעין יוחכרו לזוכה לתקופה של 49 שנים, עם אופציה ל-49 שנים נוספות אשר במהלכן יושכרו 150 יחידות הדיור בפרוייקט לסטודנטים.
החברה הוקמה במטרה להפוך לקרן להשקעות במקרקעין (REIT) כמשמעותה בסעיף 64א3 לפקודת מס הכנסה.
בין החברה ("הקרן") לבין חברת האם נחתם הסכם מכר והקצאת מניות, בגדרו תמכור חברת האם לקרן, בין היתר, את זכויותיה במקרקעין.
שטחי המסחר בפרויקט יהיו בשטח שלא יעלה על 10% משטחי המגורים וישמשו כתומכי מגורים בלבד, כגון: צרכנייה, בית קפה, מכבסה, ושירותים תומכים נוספים ("שטחי מסחר תומכים").
הקרן תקים את שטחי המגורים וכן את שטחי המסחר התומך ותשכירם לטווח ארוך על-מנת שיהיו "מקרקעין מניבים לצורכי דיור להשכרה" כהגדרתם בסעיף 64א2 לפקודה.*
* המונח "מקרקעין מניבים לצורכי דיור להשכרה" מוגדר בסעיף 64א2(א) לפקודת מס הכנסה כ"מקרקעין מניבים שנרכשו על ידי קרן להשקעות במקרקעין במהלך התקופה הקובעת, המושכרים על ידי הקרן למגורים בלבד, ושמתקיים לגביהם האמור באחת או יותר מפסקאות (1) עד (4) להגדרה 'מקרקעין לצורכי דיור להשכרה'".
בגדרהּ של החלטת המיסוי (החלטה בהסכם) נקבע, כי יראו במקרקעין המיועדים למגורים של ציבור הסטודנטים כמקרקעין עליהם חלה תכנית להשכרה למגורים ועל-כן יראו במקרקעין הנרכשים על-ידי הקרן מחברת האם אשר זכתה במכרז כנכס שחלה לגביו חלופה (2) להגדרת המונח "מקרקעין לצרכי דיור להשכרה".*
* המונח "מקרקעין לצורכי דיור להשכרה" מוגדר בסעיף 64א2(א) לפקודת מס הכנסה כדלהלן:
"'מקרקעין לצורכי דיור להשכרה' – מקרקעין, בתקופה שממועד רכישתם עד להפיכתם למקרקעין מניבים או עד תום חמש שנים מיום רכישתם, ובאזור הנגב או הגליל כהגדרתם בחוק הרשות לפיתוח הנגב, התשנ"ב-1991, ובחוק הרשות לפיתוח הגליל, התשנ"ג-1993, בהתאמה – עד תום שבע שנים, לפי המוקדם, ובלבד שנרכשו במהלך התקופה הקובעת בידי קרן להשקעות במקרקעין ומתקיים לגביהם אחד או יותר מאלה:
(1) המקרקעין נרכשו במסגרת מכרז שפורסם על ידי המדינה או החברה הממשלתית לדיור להשכרה כשהיא פועלת בשם המדינה, שלפי תנאיו מחצית לפחות מיחידות הדיור שייבנו במקרקעין ישמשו להשכרה למגורים בלבד, לתקופה שנקבעה בתנאי המכרז שלא תפחת מ-15 שנים, ואולם יראו רק את יחידות הדיור שלפי תנאי המכרז ישמשו להשכרה למגורים בלבד כאמור ואת החלק היחסי של הרכוש המשותף הצמוד להן, כמקרקעין לצורכי דיור להשכרה;
(2) חלה על המקרקעין תכנית להשכרה למגורים אשר אושרה לפני תום התקופה הקובעת;
(3) המקרקעין שווקו על ידי החברה הממשלתית לדיור להשכרה, למטרה של השכרה למגורים בלבד לתקופה של 15 שנים לפחות, ומטרה זו הובטחה באמצעות ההסכם שנחתם עם החברה האמורה לרכישת המקרקעין;
(4) נרכשו על ידי קרן להשקעות במקרקעין 20 יחידות דיור למגורים לפחות, במתחם מקרקעין רצוף, או שנבנו 20 יחידות דיור כאמור לפחות עד תום חמש שנים מיום רכישת המקרקעין, והכול אם אישרה החברה הממשלתית לדיור להשכרה כי יחידות הדיור ישמשו למטרה של השכרה למגורים בלבד לתקופה של 20 שנים לפחות ואם נתנה החברה האמורה בתום כל שנת מס אישור כי כל יחידות הדיור שימשו להשכרה למגורים בשנת המס שחלפה;"
עוד נקבע, כי בתקופה שמיום רכישת המקרקעין על-ידי הקרן ועד להשלמת הבניה, שטחי המסחר התומכים הכלולים במכרז לא יפגעו במבחני השוֹוי שעל קרן להשקעות במקרקעין לעמוד בהם כמפורט בסעיפים 64א3(א)(5)(א) ו-(ג) ו-(5א)(א) לפקודה.
בנוסף, נקבע, כי הטבות המס הקבועות בפרק שני 1 לפקודה להכנסות "מקרקעין לצרכי דיור להשכרה" וכן הטבות המס החלות על "מקרקעין מניבים לצרכי דיור להשכרה" לא תחולנה על רכיב שטחי המסחר והתעסוקה שבפרויקט.
החלטת מיסוי מס' 6642/21 (קישור להחלטה)
בגדרה של החלטת מיסוי זו (החלטה בהסכם) נקבע, כי הבעלים של דירת מגורים אשר נרכשה בכספים שהתקבלו במתנה מאמהּ זכאית להעביר את הדירה במתנה לאחותה בפטוֹר ממס שבח לפי סעיף 62 לחוק מיסוי מקרקעין.*
* נזכיר, כי סעיף זה, המַקנה פטוֹר ממס שבח במכירת זכות במקרקעין ללא תמורה מיחיד לקרובו, תוקן במסגרת תיקון 76 לחוק מיסוי מקרקעין,** ובעקבות התיקון הוא חל על העברה ללא תמורה בין אחים בתנאי שהזכות המועברת התקבל אצל האח המעביר במתנה או בירושה מהורי האחים או מהורי הוריהם.
** תיקון 76 חוקק במסגרת החוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014), התשע"ג-2013, ס"ח 116 (קישור לחוק) (ראו סעיף 43 לחוק האמור, שם בעמ' 154).
זאת, בכפוף לכך שיוכח שכּל הכספים ששימשו לרכישת הדירה המועברת או מרביתם המוחלט (לפחות 95% מהכספים) מקורם במתנה ובתנאי נוסף שהדירה אכן מועברת בין האחיות במתנה וללא תמורה.
הפרדה רכושית במכירת/רכישת דירת מגורים – סיבוב רביעי
אתמול (20.4.2021) פורסם פסק-הדין של בית-המשפט העליון בערעורים שהגיש מנהל מיסוי מקרקעין על פסק-הדין של ועדת-ערר מיסוי מקרקעין תל-אביב בעניין בלנק* ועל פסק-הדין של ועדת-ערר מיסוי מקרקעין מרכז-לוד בעניין רוזנבוים.**
* ו"ע 18027-10-16 (קישור לפסק-הדין). למַעבר למבזק בעניין זה, לחצו כאן.
* ו"ע 16836-03-17 (קישור לפסק-הדין). למַעבר למבזק בעניין זה, לחצו כאן.
שני פסקי-הדין עָסקו בסוגיה משפטית אחת: שיעור המס החָל על מכירה (עניין בלנק) או רכישה (עניין רוזנבוים) של דירת מגורים יחידה, כאשר למבצע העִסקה יש בן-זוג המחזיק בדירה משלו, ובני-הזוג טוענים לקיומה של הפרדה רכושית ביניהם.
נזכיר, כי בפסיקה הוצגו עד כה שלוש גישות שונות לעניין מיסוי עסקה בדירת מגורים של בני-זוג שהפרידו את רכושם.
ההלכה שנקבעה לאחַר פרשות עברי (ע"א 3489/99) ופלם (ע"א 3185/03) שיקפה את גישת התא המשפחתי, שלפיה גם בני-זוג שהפרידו את רכושם ייחשבו ל"יחידה אחת" לצרכי מס שבח ומס רכישה, אך זאת רק ביחס לעסקות שנעשו לאחַר יצירת התא המשפחתי. עסקות שנעשו לפני יצירת התא המשפחתי נזקפו רק לחובת בן-הזוג שביצע אותן.
בעניין שלמי (ע"א 3178/12) הסכימו כל חברי ההרכב לקבוֹע הלכה חדשה שמשקפת את הגישה הקניינית: בני-זוג שאחזו בנכסי מקרקעין בעת יצירת הקשר הזוגי והפרידו את רכושם, ימוסו איש איש לפי זכויות הקניין שאיתן נכנסו לקשר הזוגי. יחד עם זאת, נקבע, כי יש להוכיח את ההפרדה הרכושית, כאשר חברי ההרכב הביעו גישות שונות ביחס לשאלה מה על הנישום להוכיח וכיצד עליו לעשות זאת.
במסגרת הערעור הנוכחי, הסכימו המערערים (מנהלי מיסוי מקרקעין תל-אביב ומרכז), כי ההלכה שנקבעה בעניין שלמי ושעליה התבססו ועדות-הערר, מכּירה בנפקותו של הסכם ממון בין בני-זוג לעניין שיעורי מס השבח ומס הרכישה.
לטענתם, יש לשנות את ההלכה, ולמעשה לחזור להלכה שקָדמה להלכת שלמי, ושאותה ביטל בית-המשפט בעניין שלמי – ההלכה שנקבעה בעניין עברי.
המערערים סבורים, כי לשון החוק ותכליותיו מתיישבות טוב יותר עם הלכת עברי, ועם הכרעה לפיה אין נפקות לכך שבני-זוג ערכו הסכם ממון, והסכם כזה אינו מוציא אותם מגֶדר "רוכש אחד" או "מוכר אחד" בעת ביצוע עסקה בדירת מגורים.
עוד טענו המערערים, כי גם לפי הלכת שלמי יש לחיֵיב את המשיבים בשני הערעורים בשיעורי המס שקבעו המערערים, שכּן בנסיבות הפרטניות של כל אחד מהמקרים בני-הזוג סטו בפועל מהסכם הממון הקובע הפרדה רכושית.
בית-המשפט העליון דחה את הערעורים ברוב דעות (חוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף, אליה הצטרף השופט י' אלרון, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' הנדל) (קישור לפסק-הדין).
בראשית הדברים, הבהיר השופט ע' גרוסקופף, כי מדובר בסוגיה סבוכה ומצערת. על היותה סבוכה ניתן ללמוד מכך שזהו פסק דינו הרביעי של בית-המשפט העליון המוקדש לעיסוק בנושא זה, ולמרות זאת "טרם יצא עשן לבן מארובתו של בית משפט זה". היא מצערת מאחַר שעניינה בפרשנותה של הוראה המשַקפת לטעמו הֶסדר אנכרוניסטי ובלתי-ראוי, אשר מוטב היה לעדכנו ברוח הזמן, ולא להותירו כפי שהוא.
השופט גרוסקופף ציין, כי הוא אינו רואה הצדקה לסטות מההלכות שנקבעו על-ידי בית-המשפט בעניין פלם ובעניין שלמי, ומההכרה שניתנה בהם לשני חריגים נוספים שיצרה הפְּסיקה לכלל היחידה המשפחתית (בנוסף לסייג המגורים בנפרד ולסייג הקטין שנישא, בהם הכיר המחוקק) – חריג המטען ההיסטורי (מכוחו אין מתחשבים בפעולות שביצע אחד מבני-הזוג לפני הנישואין על מנת לשלול זכות לפטוֹר או להקלה העומדת לבן-הזוג האחר) וחריג ההפרדה הרכושית (לפיו יש לפרֵש את כלל היחידה המשפחתית כקובע חזקה ניתנת לסתירה, אשר אין להחילה כאשר בני-הזוג קבעו הפרדה רכושית בהסכם יחסי ממון, והוּכח כי הפרדה זו נשמרת הלכה למעשה, דהיינו שאינה מלאכותית, אינה פיקטיבית והיא לא נזנחה במהלך החיים המשותפים).
לגופו של עניין, קבע השופט גרוסקופף, כי ועדות-הערר שדנו בשני התיקים עשו מלאכתן נאמנה, בהתאם לפסיקת בית-המשפט העליון, והחריגים שהוכרו בה, ואין כל הצדקה להתערב בקביעותיהן, בהינתן ההלכות שנקבעו בעבר, דהיינו הלכת פלם והלכת שלמי.
השופט י' אלרון הצטרף, כאמור, לדעתו של השופט גרוסקופף, תוך שהוסיף, כי יש לשאוף להלימה בין המקרים שבהם ייטה בית-המשפט להכיר בקיומו של שיתוף ספציפי בנכס מסוים, המַקנה לשני בני-הזוג זכויות בנכס – חֵרף האמור בהסכם הממון בין הצדדים ובחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973 – לבין המקרים שבהם ייקָבע כי אין להכיר בהפרדה הרכושית בין בני-הזוג לעניין חוק מיסוי מקרקעין.
השופט נ' הנדל, בדעת מיעוט, הציע לקבל את הערעורים.
לשיטתו, בנסיבות שני התיקים שלוש הגישות שהובעו בפסיקה – גישת המגורים, גישת הקניין וגישת התא המשפחתי – מובילות לאותה תוצאה, הגם שלשיטתו הגישה הראויה ביותר, לפי לשון החוק ותכליותיו, היא גישת התא המשפחתי (שבה תמכו הנשיא (דאז) א' ברק והשופטת (כתוארה אז) א' חיות בעניין פלם).
כאמור, הוחלט בהתאם לחוות דעתו של השופט גרוסקופף, אליה הצטרף השופט אלרון, לדחות את הערעורים שהוגשו על-ידי מנהלי מיסוי מקרקעין.
יש להניח, כי המערערים יבקשו לקיים דיון נוסף בפסק-הדין.
מע"מ: חובות אבודים וניכוי מס תשומות בגין כלי-רכב
ביום 7.4.2021 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין צנציפר חברה ליבוא תבואות ומספוא בע"מ.
עניינו של פסק-הדין בשתי מחלוקות שהתגלעו בין המערערת, חברה העוסקת בייבוא תבואות ומספוא המשוּוקים ללקוחות בישראל ובשטח הרשות הפלסטינית, לבין המשיב, מנהל מע"מ תל-אביב 1:
האחת (העיקרית) – סירובו של המשיב להכיר בהפיכתם של חובות לקוחות עזתיים של המערערת לאבודים כמו גם לאשר את הודעות הזיכוי שהוציאה המערערת שכּן אלו אינן עומדות, לשיטתו, בדרישות תקנה 24א(ב) לתקנות מס ערך מוסף, התשל"ו-1976 ("התקנות") ובמועד הקבוע בתקנה 24א(ג) לתקנות;*
* תקנה זו קובעת, כי "הוצאת הודעת הזיכוי והגשת הודעה כאמור בתקנת משנה (ב) ייעשו לאחר שחלפו שישה חודשים מהמועד שבו הוצאה חשבונית המס שבשלה נוצר החוב וכל עוד לא חלפו שלוש שנים מן המועד האמור (להלן – התקופה)" [ההדגשה אינה במקור – א' ש'.]
השנייה (מינורית בהיקפה הכספי) – שאלת זכאותה של המערערת לנַכּוֹת מס תשומות בגין הוצאות הכרוכות בשימוש בכלי רכב השייכים לה. לטענת המערערת היא זכאית לנַכּוֹת 2/3 ממס התשומות, בעוד שהמשיב התיר לה 50% בלבד.
בית-המשפט המחוזי, מפי השופט ה' קירש, דחה את הערעור לגבי המחלוקת הראשונה וקיבל את הערעור לגבי המחלוקת השנייה (קישור לפסק-הדין).
תשומת לבכם, בין היתר, לניתוח שעָרך השופט קירש ביחס לאפשרות החלת הוראות סעיף 116 לחוק מע"מ* על המועד הקבוע בתקנה 24א(ג) סיפא.
* סעיף זה קובע כדלקמן:
"(א) המנהל רשאי להאריך כל מועד שנקבע בחוק זה או בתקנות על פיו לעשיית דבר, למעט מועד להגשת ערעור או ערר, ורשאי הוא לקבוע שהחוב ישולם לשיעורין ובלבד שלא יאריך את המועד לניכוי מס תשומות לפי סעיף 38(א) לתקופה העולה על חמש שנים; התיר כך והחייב במס לא עמד בתשלום אחד במועד שנקבע לו, רשאי המנהל לדרוש את תשלומה של יתרת החוב מיד.
(ב) המנהל רשאי להתנות הארכת מועדים כאמור בסעיף קטן (א) במתן ערובות להנחת דעתו לתשלום כל חוב או לביצוע כל פעולה שמועד עשייתה נדחה."
חילוט כספים במקרה של חשד לעבירת מס שאינה עבירת מקור
ביום א, 18.4.2021, ניתן פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין אבו ג'אבר.
עניינו של פסק-הדין בשאלה האם סמכות התפיסה הקבועה בסעיף 32(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), התשכ"ט-1969 חלה על כסף מזומן שעל-פי החשד נעברה בקשר אליו עבירה של אי-דיווח לרשויות המס.
שאלה זו התעוררה במסגרת בקשת רשות ערר על החלטתו של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 3.1.2021 (ע"ח 18332-12-20) שבגדרהּ קיבל בית-המשפט את הערר שהגישה המדינה (ודחה ערר שהגישו המבקשים) על החלטתו של בית-משפט השלום בפתח-תקווה.
בפתח הדיון שהתקיים בפני בית-המשפט העליון, הודיע המותב כי ניתנת רשות ערר ביחס לסוגיה העקרונית שעניינה קיומה או היעדרה של סמכות לתפיסת כספים שנמצאו בחזקת אדם החשוד בביצוע עבירה של העלמת מס בלבד, להבדיל מעבירת מס הנחשבת כ"עבירת מקור" לצורך חוק איסור הלבנת הון – וזאת בשלב החקירה המשטרתית, בטרם הוחלט על הגשת כתב אישום.
הדיון הוגבל אפוא, לנקודה זו בלבד.
בית-המשפט העליון קיבל את הערר ברוב דעות (חוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז, אליה הצטרפה השופטת ע' ברון, כנגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ) וקבע, כי סעיף 32(א) לפקודת סדר הדין הפלילי אינו כולל סמכות לתפיסת כספים בגין ביצוע עבירה של העלמת מס לפי סעיף 220 לפקודה, ככל שהיא עומדת בפני עצמה ואינה מהווה "עבירת מקור" (קישור לפסק-הדין).
הכרה בדיעבד ביחסי עובד-מעביד
פסק-דין נוסף שראינו לנכון לעדכנכם בעניינו הוא הפְּסק שניתן על-ידי בית-הדין הארצי לעבודה ביום 7.4.2021 בעניין כותה ואח'.
עניינו של פסק-הדין (המשתרע על לא פחות מ-200 עמודים!) בארבעה ערעורים שהם שלושה תיקים העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי) בהם התעוררה שאלה משפטית משותפת והיא הכרה ביחסי עובד-מעביד בדיעבד בין שני צדדים שההסכם ביניהם קבע שההתקשרות תהיה כנגד חשבונית / חברת ארנק / משתתף חופשי, ותוצאתה של הכרה זו.
נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובְשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית-הדין הארצי לדיון בשאלה בהרכב מיוחד של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור (בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969).*
* הנשיאה ו' וירט-ליבנה, סגן הנשיאה א' איטח, השופטים ל' גליקסמן, ס' דוידוב-מוטולה, ר' פוליאק, ח' אופק-גנדלר, א' סופר ונציגי הציבור י' רון ו-ע' ליפשיץ.
הנשיאה וירט-ליבנה התוותה (ראו פס' 76 לחוות-דעתה) "תרשים זרימה" לבחינת שאלת ההכרה ביחסי עובד-מעביד בדיעבד. וכך היא קבעה:
"1) בשלב הראשון (שלב ההכרה) – העובד צריך להוכיח כי למרות ההסכם עם המעסיק לפיו הוא עובד כעצמאי, חלים עליו המבחנים של יחסי עובד ומעסיק, לרבות בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.
2) היה ונקבע כי 'העובד' פעל בחוסר תום לב כזה המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, כבר בשלב הזה (לא בשלב של חישוב הזכויות) תינתן לכך נפקות ויקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן.
3) היה וחוסר תום הלב ומשמעות ההסכמה או הרצון לא יוכחו, הרי שאז יקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק. ויודגש – רק כאשר נקבע שהתקיימו יחסי עבודה נעבור לבחון את שאלת חישוב הזכויות.
4) בשלב השני (שלב חישוב הזכויות) – היה ונקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק יבוצע חישוב הזכויות באופן הבא:
א. חישוב ערך השכר השכירי החלופי (אשר המעסיק צריך להוכיח), כולל ערך הזכויות הסוציאליות הנגזרות משכר חלופי זה, כמקובל באותו מקום עבודה לעובדים במשרות דומות.
ב. קיזוז הסכום המפורט בסעיף 4א מסך התמורה הקבלנית שקבל העובד. עד לגובה הפער שבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל.
ג. אם יהיה קיים פער בין התמורה הקבלנית שקבל העובד, לבין החישוב שבוצע על פי סעיף 4ב, ישאר פער זה ברשות העובד, ולא יוחזר למעסיק.
5) בנוסף לתשלום הזכויות הסוציאליות עצמן כמפורט בס"ק 4 וככל שהמעסיק לא שכנע שאין להטילו, יפסק פיצוי "'לא ממוני', על בסיס מגוון רחב של שיקולים ובין היתר בשים לב לזכויות הלא ממוניות של מי שהוכר כעובד בדיעבד, לשיקולי הרתעה ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה" [ההדגשה במקור – א' ש'.]
חברי ההרכב הסכימו לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה ביחס לחידוש באשר לאופן חישוב זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד".
בנוסף, הוסכם, שאין צורך לשנות מהמבחנים שנקבעו בפסיקה לקיומם של יחסי עובד-מעביד.
לעומת זאת, ביחס להשפעת עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק נתגלעה מחלוקת בין חברי ההרכב:
הנשיאה וירט-ליבנה (אליה הצטרפו השופטים פוליאק וסופר ונציג הציבור (מעסיקים)) סברה, כי יש להוסיף למבחנים לקביעת יחסי עובד-מעביד גם את מבחן תום הלב.
ואילו השופטת דוידוב-מוטולה (אליה הצטרפו סגן הנשיאה איטח, השופטות גליקסמן ואופק-גנדלר ונציגת הציבור (עובדים)) סברה, כי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפְּסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו; ומשכך, אין להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.
למַעבר לפסק-הדין, לחצו כאן.