פורסם פסק-הדין בתובענה הייצוגית נגד רשות המסים בנושא קיזוז הפסדים בשוק ההון

מבוא
ביום 18.9.2007 הוגשה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב (בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים) בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד רשות המיסים ("הבקשה לאישור").
עניינה של הבקשה לאישור, שהוגשה על-ידי מר עופר דורון ("התובע הייצוגי"), באמצעות משרדנו, באופן ניכוי המס במקור המבוצע על-ידי מוסדות כספיים (בנקים וברוקרים) בישראל המשלמים למשקיעים בשוק ההון תמורה ממכירת ניירות-ערך נסחרים, יחידות של קרנות נאמנות ועסקות עתידיות ("ניירות-ערך נסחרים"). זאת, בהתאם להוראות הקבועות בתקנות מס הכנסה (ניכוי מתמורה, מתשלום או מרווח הון במכירת נייר ערך, במכירת יחידה בקרן נאמנות או בעסקה עתידית), תשס"ג-2002 ("התקנות").
תקנות אלו קובעות, כי בחישוב המס שיש לנַכּוֹת במקור מרווחי הון ממכירת ניירות-ערך נסחרים, יש לקזז את הפסדי ההון שנוצרו באותה שנה ממכירת ניירות-ערך נסחרים כאמור. לשון אחר, על-פי אותן תקנות, יש לקזז את הפסדי ההון כנגד רווחי ההון, ורק אם תיוותר יתרה חיובית, יש לנַכּוֹת ממנה מס במקור.

במסגרת הבקשה לאישור נטען, כי בעקבות התיקון שבוצע בתקנה 9 לתקנות ("התיקון הראשון") (קישור לתיקון הראשון), ובתוקף הָחֵל ביום 1.1.2006, יש לבצע את הניכוי במקור תוך קיזוז הפסדי הון ממכירת ניירות-ערך נסחרים שהיו בניהולו של המנכה, וזאת גם אם רווח ההון נצמח לפני ההפסד (ובלבד שמדובר באותה שנת-מס) ("קיזוז אחורה").
עוד נטען, כי בפועל, ניכוי המס במקור על-ידי המוסדות הכספיים לא התבצע בהתאם לתקנות האמורות, אלא בהתאם להוראות שניתנו למוסדות הכספיים על-ידי רשות המסים ובגדרן קבעה רשות המסים, כי בביצוע הניכוי במקור אין לבצע קיזוז אחורה.
כתוצאה ממגבלות אלו, אשר עמדו (על-פי הנטען בבקשה לאישור) בניגוד מוחלט להוראות הקבועות בתקנות, המוסדות הכספיים ניכו מס במקור ביֶתֶר בסכומים בהיקף אדיר (המדובר בשנות-המס 2011-2006).
בהתאם, התבקש בית-המשפט לאשר את התביעה (שהוגשה עם הבקשה לאישור) כתובענה ייצוגית ולחיֵיב את רשות המיסים בהשבת המס שנוכה ביֶתֶר כאמור.

לאחַר הגשת הבקשה לאישור, התקיימו מספר דיונים בבית-המשפט, בגדרם הודיעה רשות המסים, כי בעקבות הבקשה מתקיימים מגעים בינה לבין המוסדות הכספיים על-מנת לאפשר את קיזוז ההפסדים "אחורה" (באותה שנת-מס) וכי הרשות פועלת לתיקון חקיקה מתאים. 

ביום 31.8.2011 פורסם ברשומות תיקון נוסף לתקנה 9 לתקנות ("התיקון הנוסף") (קישור לתיקון הנוסף), ולפיו בחישוב רווח ההון ממכירת ניירות-ערך נסחרים לצורך ניכוי מס במקור, יקזז המנכה (המוסד הכספי) הפסד הון שנוצר ממכירת ניירות-ערך נסחרים שהיו בניהולו של המנכה ובתנאי שהרווח נוצר באותה שנת-מס שבה נוצר ההפסד, בין לפני מועד יצירת ההפסד ובין לאחַר המועד האמור.

תחולת התיקון נקבעה ליום 1.1.2012, וזאת לגבי הפסדים שנוצרו ביום 1.1.2012 ואילך.

היום התפרסם פסק-הדין בבקשה לאישור (ת"מ 138-07). 

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים), מפי השופט מ' אלטוביה קבע, כי בדין טען המבקש, כי כוונת שר האוצר בתיקון הראשון הייתה להתיר קיזוז הפסדי הון ברמה השנתית, ולא ברמה החודשית בלבד (וממילא להתיר קיזוז לאחור בחישוב המס המנוכה במקור), וכנגזר מכך, הוראות המשיבה למוסדות הכספיים היו למִצער שגויות וראוי היה שלא ניתנות.
עם זאת, בית-המשפט הוסיף וקבע, כי גם לו תתקבל התובענה הייצוגית, יידָרשו חברי הקבוצה להגיש דו"ח על הכנסתם בכדי לקבל את החזר המס המגיע להם, ועל-כן התובענה הייצוגית לא תועיל במימוש הזכויות המהותיות של חברי הקבוצה, וממילא אינה הדרך היעילה לפתרון המחלוקת. על-כן, בית-המשפט דחה את הבקשה.

בית-המשפט קבע, כי הגם שהבקשה נדחית, הרי שלנוכח הבעייתיות שנתגלתה במסגרת הנחיות רשות המסים נשא התובענה, לנוכח חדשנות הסוגיות שנדונו ובהתחשב במעורבוּת המבקש ובא-כוחו ותרומתם למהלכים שהתקיימו על-מנת להגיע לידי הסדר, מן הראוי להפעיל את הסמכות המיוחדת השמורה לבית-המשפט בסעיף 22(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות (המאפשרת לפסוֹק גמול למבקש ושכ"ט לב"כ המבקש אף אם לא אושרה הבקשה לתובענה ייצוגית). בהתאם, בית-המשפט חייב את המשיבה בתשלום גמול למבקש בסך 50,000 ש"ח ובתשלום שכ"ט לב"כ המבקש (עו"ד אלכסנדר שפירא) בסך 100,000 ש"ח. 

עוד קבע בית-המשפט, כי על המשיבה להביא לידיעת הציבור (לרבות בדרך של פרסום הודעה בעיתונות היומית בשפות הרשמיות ובשפה הרוסית במקום בוטל ולא לאחַר ה-1.12.12) את דבר זכותם של מי שנוכה מהם מס במקור ביֶתֶר כאמור בבקשה לאישור וטרם תבע הֶחזר, לפְנות בדרכים הקבועות בפקודה לשם קבלת הֶחזר תוך שהיא מַפנה את הציבור למועדים שבפקודה בקשר עם כך.