רכישת נדל"ן מניב – ישירות כיחיד או באמצעות חברה?

מבוא

משקיעים פרטיים הרוכשים נדל"ן מניב (שאינו דירת מגורים,* כגון: משרד, חנות וכו') מתלבטים במקרים רבים מהי דרך הרכישה העדיפה: האם ישירות כיחיד, או שמא באמצעות חברה.

*  דירת מגורים נרכשת על-פי רוב במישרין (קרי: כיחיד ולא באמצעות חברה), וזאת, בעיקר, לאור הפטוֹר ממס שבח על הרווח (שבח) במכירת הדירה כמו גם בשל הקלות המס המוקנות להכנסה מהשכרת הדירה למגורים. לניתוח הקלות אלו, לחצו כאן).

מטבע הדברים, התשובה לשאלה זו נגזרת ממספר פרמטרים, ובכללם אופן מימון הרכישה, ההכנסה החייבת במס* שתיצמח מהנכס, תקופת ההחזקה הצפויה בנכס הנרכש, רווח ההון העתיד להיווצר במכירה ועוד.

* קרי: דמי השכירות בניכוי הוצאות המימון והפחת. 

במבזק זה נתייחס לשינוים שחלו ביחס לשניים מתוך הפרמטרים האמורים: ניכוי הוצאות המימון לצורכי מס; ושיעורי המס החָלים על דמי השכירות ועל רווח ההון מהמכירה.

ניכוי הוצאות המימון לצורכי מס

בעבר רכישת נדל"ן מניב באמצעות חברה אצרה בחובּה יתרון שעניינו במימון הרכישה בהון זר, קרי: בהלוואה. כל זאת למה?
עד לביטול הוראות חוק התיאומים, יחיד (שלא ניהל פנקסים כפולים) היה זכאי לתבוע רק 80% מהוצאות המימון בהן עמד בשל רכישת הנדל"ן, בעוד שחברה הייתה זכאית לתבוע 100% מהוצאות המימון.
ביום 6.3.2008 פורסם ברשומות חוק מס הכנסה (תיאומים של אינפלציה) (תיקון מס' 20), התשס"ח-2008. בהתאם לתיקון, שתחילתו נקבעה, ככלל, ליום 1.1.2008, חוק התיאומים יחול עד תום שנת-המס 2007, כאשר משנת-המס 2008 לא תחולנה עוד הוראות החוק, בכפוף להוראות-מַעבר.

אין זאת אלא, כי בעקבות תיקון 20 לחוק התיאומים, הן יחיד והן חברה זכאים לתבוע 100% מהוצאות המימון.

בהקשר זה אציין, כי תקנות מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה) (שיעורי פחת), התשמ"ו-1986, המקנות פחת (על בניין) בשיעור 4% (בניגוד לתקנות הפחת "הרגילות", המקנות פחת בשיעור 2%, בכפוף למספר חריגים) נותרו בתוקף גם לאחר תיקון 20 לחוק התיאומים.
כלומר, לחברה יתרון נוסף על-פני יחיד והוא שיעור הפחת הגבוה יותר שביכולתה לדרוש לצורכי מס (עם זאת, יחיד יכול "להתנדב" ולנהל פנקסי חשבונות כפולים, וכנגזר מכך להחיל עליו את הוראות התקנות האמורות).

שיעורי המס על דמי השכירות ועל רווח ההון

בפרקטיקה, רכישת נדל"ן מניב מתבצעת על-פי רוב באמצעות חברה ולא ישירות כיחיד, וזאת על-מנת לנצל את שיעורי המס הנמוכים יותר שמוטלים על חברה (מס חברות בשיעור קבוע של 26%*) בהשוואה ליחיד (מס הכנסה לפי מדרגות המגיעות עד 46%* ובנוסף חבות אפשרית** בדמי ביטוח לאומי/בריאות).

* נכון לשנת-המס 2009.

** ובכפוף לתקרה.

ברם, רכישת הנדל"ן באמצעות חברה אוצרת בחובּה חיסרון משמעותי והוא שיעור המס האפקטיבי שיוטל על רווח ההון ממכירת הנדל"ן: בעוד שיחיד חייב במס (שבח) בשיעור שלא יעלה על 20% מרווח ההון (השבח) הריאלי,* חברה חייבת במס בשיעור 25%, כאשר משיכת הרווח בניכוי המס כדיבידנד לבעל המניות היחיד תביא למס כולל בשיעור 45%.**

*  זאת, בהנחה שהנדל"ן נרכש ביום 7.11.2001 ואילך.

** 43.75% = (75% × 25%) + 25%

לבעיה זו קיימים מספר פתרונות, שאחד מהם הינו הפיכת החברה לפני המכירה* לחברה משפחתית. לכך אידרש להלן.

* אך לא יאוחר מתוך חודש נובמבר שקָדם לשנת-המס בה בוצעה המכירה.

 מכירת נדל"ן מניב בידי חברה משפחתית

ככלל, חברה משפחתית הינה חברה שכּל בעלי מניותיה הינם קרובי משפחה מהקִרבה הבאה:* בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא, צאצאי בן-הזוג וכן בן-זוגו של כל אחד מאלה. עם זאת, אין צורך בקרבה משפחתית בין כל אחד ואחד מבעלי המניות לבין כל אחד מבעלי המניות האחרים, אלא מספיק שיש אדם אחד אשר לגביו וביחס אליו מתקיימת הקִרבה האמורה ("בריח תיכון"). מכאן, שחברה שאחד מבעלי מניותיה הוא תאגיד לא תוכל להיחשב לחברה משפחתית.

*  נזכיר, כי לפי חוק החברות, יכול להיות לחברה בעל מניות אחד בלבד, כך שגם חברה כזו יכולה להיחשב למשפחתית.

מבחינת דיני החברות, חברה משפחתית הינה חברה לכל דבר ועניין ועל-כן היא מַקנה לבעלי המניות את היתרונות המשפטיים הקיימים בפעילות באמצעות חברה (אחריות מוגבלת).

מבחינת דיני המס, לעומת זאת, חברה משפחתית אינה חייבת במס כמו חברה רגילה, אלא כפופה להוראות מיוחדות.

אחת ההוראות המרכזיות בעניין חברה משפחתית היא ההוראה הקובעת שהכנסתה החייבת והפסדיה נחשבים להכנסתו או הפסדו של בעל המניות שהוא בעל הזכות לחֵלק הגדול ביותר ברווחים בחברה ("הנישום המיַיצג").*

*  או, במקרה שבו יש מספר בעלי מניות עם חלקים שווים ברווחי החברה, בעל המניות שהחברה ציינה שהוא אחד מבעלי הזכויות לחלקים השווים והגדולים ביותר ברווחי החברה.

כלומר, בניגוד לחברה "רגילה" שהכנסתה החייבת והפסדיה נשארים במישור החברה בלבד, חברה משפחתית נחשבת לגוף שקוף שהכנסותיו והפסדיו (לא כולל הכנסות והפסדים משנים קודמות) מיוחסים ישירות במלואם לנישום המיַיצג.

היתרון הגלום בהוראה זו ברור: אפשרות לבצע קיזוזים בין הכנסות והפסדים במישור האישי לבין הכנסות והפסדים במישור החברה, וזאת במִגוון נסיבות.* כך, למשל, כאשר אנו מחזיקים במספר חברות שחלקן מפסידות וחלקן מרוויחות, הפיכת החברות לחברות משפחתיות תאפשר לבצע קיזוז בין ההפסדים לבין הרווחים, קיזוז שאינו אפשרי לגבי חברות "רגילות" (שאינן תעשייתיות).

* בהקשר זה נזכיר, כי בעקבות הרפורמה במס (תיקון 147), היכולת לקזז הפסדים שמקורם בשוק ההון הורחבה באופן מהותי. בנסיבות אלו ולאור ירידות השערים החדות בשוק ההון, היתרון הגלום בחברה המשפחתית עשוי לקבל מִשנה חשיבות.

הוראה חשובה נוספת היא זו הקובעת שדיבידנד שחולק מהכנסות החברה בתקופת היותה חברה משפחתית נחשב כאילו לא חולק, כלומר הוא לא מחויב במס.

דהיינו, בניגוד לחברה "רגילה" שסה"כ המס החָל עליה ועל בעלי המניות בגין רווחים שחולקו כדיבידנד הינו 44.5%,* סה"כ המס החָל על חברה משפחתית הינו המס המוטל על הנישום המיַיצג (בשל הכנסות החברה המשפחתית שיוחסו לו).

*  44.5% = (76% × 25%) + 26% (נכון לשנת-המס 2009)

כך הם גם פני הדברים לכאורה באשר לרווח הון (שבח) ממכירת נדל"ן מניב בידי חברה משפחתית: בניגוד לחברה "רגילה" שסה"כ המס החָל עליה ועל בעלי המניות בגין רווח הון (שבח) כאמור שחולקו כדיבידנד הינו 43.75%,* סה"כ המס החָל על חברה משפחתית הינו לכאורה 20%, קרי: שיעור מס השבח המוטל על הנישום המיַיצג (בשל הכנסות החברה המשפחתית שיוחסו לו).**

*   43.75% = (75% × 25%) + 25%

**  זאת, בהנחה שהנדל"ן נרכש ביום 7.11.2001 ואילך.

"לכאורה" אמרתי ולא בכדִי, שכן קיים ספק האם "שבח מקרקעין" נחשב להכנסה חייבת, בכלל, והאם יש ליַיחסו לנישום המיַיצג בחברה משפחתית באופן שיחול שיעור המס החָל על היחיד (ולא המיסוי הדו-שלבי החָל על חברה), בפרט.

ככלל, המונח "הכנסה חייבת מוגדר בסעיף 1 לפקודת מס הכנסה כסך הכנסתו של אדם מן המקורות המפורשים בסעיפים 2 ו-3, בצירוף סכומים שנקבע לגביהם בכל דין שדינם כהכנסה לעניין פקודה זו.
מכאן, שבהעדר הוראה מפורשת בחוק מיסוי מקרקעין הקובעת, כי השבח מהווה חלק מההכנסה החייבת, לא ניתן ליַיחס את השבח לנישום המיַיצג והתוצאה היא מיסוי דו-שלבי של השבח בידי חברה משפחתית.

אומנם, סעיף 48ב לחוק מיסוי מקרקעין קובע, כי לעניין שיעורי המס והזיכויים ממנו, יראו את השבח כחלק מההכנסה החייבת במס הכנסה.
ברם, בתי-המשפט פירשו הוראה זו באופן מצמצם ולא ראו בשבח כחלק מההכנסה החייבת לכל דבר ועניין.*

* ראו פסקי-הדין בעניין גיבור סברינה בע"מ, שנל, ניר, החברה לישראל בע"מ וכו'.

מנגד, בקובץ הפרשנות לפקודת מס הכנסה (החבק) ציינו רשויות המס, כי "ניתן לומר ששבח מקרקעין אינו 'הכנסה' כמשמעותה בפקודה, ועל כן, לכאורה, אין לייחס שבח מקרקעין של חברה משפחתית לנישום. יחד עם זאת, אין ספק, שכוונת המחוקק היתה להחיל את שיעורי המס של היחיד על כל סוגי ההכנסות – גם על שבח מקרקעין – ועל כן יש לפרש את המושג הכנסה במובנה הרחב, הכולל גם שבח מקרקעין. פירוש מצמצם מעוות את כוונת המחוקק ויוצר בעיות סבוכות בהליכי השומה ובחישובי המס".

כלומר, רשויות המס בחרו לאמץ בעניין זה גישה ליברלית, לפיה שבח מקרקעין נחשב להכנסה חייבת.

דא עקא, שגישה זו לא יושמה באופן גורף על-ידי פקידי-השומה ולא אחת התגלעו מחלוקות בעניין זה.

עם זאת, לאחרונה, פורסמה תמצית החלטות המיסוי שניתנו על-ידי רשות המיסים בשנת-המס 2008. בגדרן של החלטות אלו נמנית החלטה מס' 49/08 (למַעבר להחלטה לחצו כאן), לפיה שבח מקרקעין שנוצר לחברת בית* מהווה חלק מהכנסתה החייבת של החברה, וכנגזר מכך, מיוחס לבעלי המניות בחברה זו.

*  כמשמעותה בסעיף 64 לפקודת מס הכנסה, קרי: "חברת מעטים כמשמעותה בסעיף 76, שכל רכושה ועסקיה הם החזקת בנינים, הכנסתה תיחשב, לפי בקשתה, כהכנסתם של חברי החברה, וחלוקתה של אותה הכנסה, לעניין השומה, בין חברי החברה, כולם או מקצתם, תיעשה כפי שיורה המהל; הרואה עצמו מקופח על ידי הוראת המנהל רשאי לערער עליה לפני בית המשפט כאמור בסעיפים 153 – 158".

יש לקוות אפוא, כי החלטה זו תיושם במקביל ובאופן גורף גם לגבי חברות משפחתיות, וזאת למרות השוני בהוראות החוק המתייחסות לשני סוגי החברות כאמור.

לבסוף נציין, כי במסגרת תיקון 132 לפקודת מס הכנסה בוטלו ההוראות המתייחסות לחברה משפחתית ובמקומן נקבעו הוראות חדשות שעוסקות בחברה שקופה (בדומה למבנה של S-Corporation הקיים בארה"ב).

עם זאת, באותו תיקון 132 נקבע, כי הביטול ייכנס לתוקף במועד שבּו יותקנו תקנות לגבי חברה שקופה.

היום, למעלה משבע שנים (!!!) לאחר פרסום תיקון 132, טרם הותקנו אותן תקנות וספק אם תקנות אלו יותקנו בעתיד הנראה לעין.
יש להניח אפוא, כי מעמדה של החברה המשפחתית יישאר בתוקף לכל הפחות בשנת-המס 2009.*

*  עם זאת, יש לקחת בחשבון, כי לפי הוראות המעבר שנקבעו באותו תיקון 132, חברה משפחתית שהייתה כזו ביום 4.8.2002 תהפוך לחברה שקופה ביום כניסתן לתוקף של התקנות לגבי חברה שקופה ("היום הקובע"), אלא אם כן ביקשה החברה מפקיד-השומה, בתוך 60 ימים מהיום הקובע, שלא להיות חברה שקופה (במקרה כזה, החברה תהפוך, ביום הקובע, לחברה רגילה, קרי: היא תחדל מלהיות חברה משפחתית באותו מועד). לעומת זאת, לגבי חברה משפחתית שהפכה לחברה כזו אחרי 4.8.2002 נקבע, כי חברה כזו תהפוך, ביום הקובע, לחברה שקופה בכפוף למספר תנאים ובכללם התנאי לפיו החברה התאגדה בישראל ביום פרסומו של תיקון 132 (4.8.2002) ואילך. זאת, למעט אם ביקשה שלא להיות חברה שקופה (במקרה כזה, החברה תהפוך, ביום הקובע, לחברה רגילה, קרי: היא תחדל מלהיות חברה משפחתית באותו מועד). לעומת זאת, חברות שהתאגדו לפני 4.8.2002 והפכו לחברות משפחתיות אחרי יום זה תחדלנה מלהיות חברות משפחתיות ביום הקובע ותהפוכנה לחברות "רגילות".