פס"ד נוסף של ביהמ"ש העליון: רכישת חברה עם הפסדים צבורים

הבוקר פורסם פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ (ע"א 7387/06).

המערערת, חברת בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ, נוסדה בשנת 1968 בשם "מוסך הירשמן בע"מ" ופעלה כמוסך לתיקון כלי-רכב.
ביום 30.12.1994 חתמה המערערת על הסכם עם חברת אסי-אור נכסים והשקעות בע"מ ("אסי-אור") למכירת נכסים וזכויות שונות  תמורת 3,650,000 ש"ח. מר בן ארי, שהיה מנהל ובעל מניות באסי-אור, החזיק בעקיפין, בעקבות ההסכם, ב-32% ממניות המערערת.
בשנתיים העוקבות, ספגה המערערת הפסדים ובתחילת שנת 1997 הפסיקה המערערת את פעילותה כמוסך, נכסיה נמכרו ועובדיה פוטרו.
ביום 12.5.98, קרי: למעלה משנה לאחר הפסקת פעילותה של המערערת, רכש מר בן ארי את יתרת מניותיה של המערערת מבעלי המניות האחרים תמורת 75,000 ש"ח והפך לבעל מניות יחיד בה.
בשנת 1999 העביר מר בן ארי למערערת פעילות בתחום הביטוח מחברת בן ארי שאול - סוכנות לביטוח (1992) בע"מ, חברה בניהולו ובשליטתו ("החברה המעבירה"). במקביל, הוא שינה את שמה של המערערת לשמה הנוכחי - בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ. החברה המעבירה הייתה, טרם העברת הפעילות למערערת, חברה רווחית והיא פורקה מאוחר יותר (בשנת 2003).
הפעילות של המערערת בתחום הביטוח הייתה רווחית והיא ביקשה לקזז את הפסדיה הצבורים משנות הפעילות כמוסך כנגד ההכנסות החייבות מפעילות זו. ברם, פקיד-השומה קבע, כי לא ניתן לקזז הפסדים אלה, שכן העברת הפעילות של סוכנות הביטוח למערערת הייתה, לשיטתו, עסקה מלאכותית.

בית-המשפט המחוזי קיבל את עמדתו של פקיד-השומה וקבע, כי לא נמצא טעם מסחרי העומד בבסיס הבחירה לבצע את העִסקה בדרך של רכישת מניות המערערת והעברת הפעילות הרווחית בתחום הביטוח אליה דווקא.
בית-המשפט המחוזי דן בטעם המסחרי שהציג מר בן ארי להעברת הפעילות בתחום הביטוח מהחברה המעבירה, והוא רצונו להפריד את הפעילות בתחום הביטוח מנכסי הנדל"ן שבחברה המעבירה. אף שטענתו של מר בן ארי בדבר מטרה עסקית זו לא נשללה על-ידי בית-המשפט, נקבע, שלא די בקיומו של טעם מסחרי המסביר את הרצון לביצוע העִסקה, אלא נדרש טעם מסחרי לאופן ביצוע העִסקה בדרך שבה היא נעשתה.
בהתאם, קבע בית-המשפט המחוזי, כי מטרת העִסקה הייתה הפחתת מס והצורה שבה נעשתה לא הוסברה על-ידי הטעם המסחרי, ודחה את הערעור.

בית-המשפט העליון קיבל באופן חלקי את ערעורה של המערערת.
בראשית הדברים, קבע בית-המשפט העליון, כי אכן בדין קבע בית-המשפט המחוזי, כי לא התקיים טעם מסחרי לעסקת רכישת יתרת המניות כפי שבוצעה וכי מטרת העִסקה הייתה להפחית מס. עם זאת, לא בכל מקרה תביא העברת פעילות בשל טעם מיסויִי לשלילת הזכות לקיזוז הפסדים, שכן השאלה תמיד היא אם הטעם המיסויִי הביא להפחתת מס שאינה נאותה (כפי שמוֹרה סעיף 86 לפקודת מס הכנסה); ואם כן, מהו יתרון המס אשר ממנו יש להתעלם.
בעניין זה, הבחין בית-המשפט בין עובדות המקרה דנא לבין העובדות בפרשת רובינשטיין: באותו מקרה, הרוכש המאוחר רכש חברה נטולת נכסים ופעילות עם הפסדים צבורים מבלי שהוא נשא בהפסדים; ואילו במקרה דנא, בעל מניות מיעוט (מר בן ארי), שנשא בחלק מההפסדים קודם להתרוקנות החברה מפעילותה הקודמת, רכש את השליטה בחברה ללא כל טעם מסחרי והעביר אליה פעילות רווחית.
בית-המשפט הציג שני עקרונות בבסיס הניתוח: האחד – אין להתיר רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס; השני – שמירה של זכותו של בעל מניות "להינות" מהפסדיו הכלכליים האמיתיים, בדרך של קיזוזם כנגד הכנסות ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר.
קו פרשת המים, כדברי בית-המשפט, ביישום שני העקרונות האמורים הוא השינוי או היעדר-השינוי ב"שליטה"* בחברה: כאשר בעל שליטה בחברה שצברה הפסדים מביא לשינוי תחום פעילותה, ולחברה יש הכנסות חייבות במס לאחר השינוי, אין חולק, כי החברה תוכל לקזז את הפסדיה בעבר כנגד הכנסתה החייבת במס (בכפוף, כמובן, לכללי קיזוז הפסדים). לעומת זאת, במצב בו נמכרת ה"שליטה" בחברה ללא טעם מסחרי זולת ניצול הזכות לקיזוז ההפסדים (דוגמת פרשת רובינשטיין), נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים.

* בהמשך הדברים, ניתח בית-המשפט משמעות המושגים "שליטה" ו"אמצעי שליטה".

אלא מאי, במקרה דנא, נמכרה שליטה למי שהיה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים והשקעתו כבעל מניות מיעוט נבעה מטעמים עסקיים ולא מטעמי הפחתת מס. במצב זה, נדרש איזון עדין יותר בין שני העקרונות, אשר יאפשר לשניהם לדור בכפיפה אחת. על-כן, כדי לאפשר לבעל השליטה החדש להינות מהפסדיו הוא (כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים) ובה בעת למנוע ממנו ניצול של הפסדים שספג בעל השליטה הקודם, יש לתחם את הקיזוז באופן שהוא יחול רק לגבי החלק מן ההפסד שיש לייחֵס לרוכש בשל היותו בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים – כפי שהיה המצב טרם רכישת השליטה.
בהתאם, קבע בית-המשפט, כי ההפסד שיוּתר לקיזוז יעמוד על הסכום שמתקבל מהמכפלה של ההפסדים שהתהוו טרם שינוי השליטה בשיעור ההחזקה של בעל מניות המיעוט בעת התהוותם של הפסדים אלה (קרי: 32% מההפסדים).

אנו ממליצים לקרוא בעיון את פסק-הדין, הכולל ניתוח מעמיק של שאלת הזכאות לקזז הפסדים בחברה לאחר שינוי בעל השליטה בה ושינוי תחום פעילותה.
נציין, כי בית-המשפט העליון ראה לנכון להדגיש, כי אין בפסק-הדין כדי "לנגוס" בהלכה שנקבעה בעניין רובינשטיין, אלא ליישם את העקרונות שנקבעו בה. עוד הדגיש בית-המשפט העליון, כי פסק-הדין אינו עוסק במצב שבו העִסקה מבוצעת מטעמים מסחריים.
שעה שכך, אנו סבורים, כי גם כאשר יש העברת שליטה "מלאה" בחברה שצברה הפסדים, אך קיימים טעם מסחריים להעברה זו (דוגמת אלה שצוינו בפרשת רובינשטיין), תהא החברה זכאית לקזז את מלוא הפסדיה הצבורים.