החלטות מיסוי בנושא אופציות לעובדים | דו"ח סיכום פעילות החטיבה המקצועית לשנת-המס 2017 | דיבידנד בין-חברתי וסעיף 18(ג) לפקודה | פחת במכירת דירת מגורים ועוד

מחלקת אופציות לעובדים שבחטיבה המקצועית שברשות המיסים פרסמה חמש החלטות מיסוי חדשות וחשובות:

דיבידנד בין-חברתי וסעיף 18(ג) לפקודה – פסק-הדין בעניין ארקין תקשורת בע"מ

המערערת החזיקה בשנים הרלבנטיות ב-10% מהון המניות של חברת אפ.סב.אר החזקות בע"מ ("החברה").
בשנת 2005 התקבל אישור מקדמי של רשות המסים לגבי החברה לפיו היא תיחשב כחברה שקופה לצורכי מס. בהתאם, המערערת כללה בדוחותיה הכספיים את חֵלקה (10%) בפעילות ובתוצאות העסקיות של החברה.
בשנת 2005 רכשה החברה כ-30% ממניות חברת בזק. ואילו בשנת 2008 מימשה החברה אופציה שניתנה לה ורכשה 10% נוספים ממניות בזק, ובהתאם החזיקה המערערת בעקיפין בכ-4% ממניות בזק.
רכישת מניות בזק על-ידי החברה מומנה בהלוואות בנקאיות והלוואות בעלים שהיו כרוכות בהוצאות מימון, הנהלה וכלליות והוצאות בגין הפרשי הצמדה, אך המערערת לא ניכתה באופן שוטף את חֵלקה בהוצאות אלו בשנים בהן התהוו אלא היוְונה אותן לעלוּת ההשקעה במניות בזק.
במהלך השנים חילקה בזק דיבידנד לבעלי מניותיה ובכללן החברה (ובעקיפין המערערת).
ביום 11.8.2009 מכרה החברה כ-150 מיליון מניות של בזק בתמורה ל-1,110,000,000 ₪ (חלק המערערת בתמורה עמד על 111,000,000 ₪). ואילו ביום 17.9.2009 מכרה החברה כ-95 מיליון מניות נוספות של בזק תמורת 742,000,000 ₪ (חלק המערערת בתמורה עמד על 74,200,000 ₪).
ביום 25.9.2009 התקשרה החברה בהסכם למכירת יתרת מניותיה בבזק לחברת 012 סמייל תקשורת ("הרוכשת") תמורת 6.5 מיליארד ₪, וזאת בכפוף לקבלת אישורים רגולטוריים ואחרים עד ליום 25.4.2010. ביום 14.4.2010 התמלאו תנאי ההסכם והרוכשת העבירה את תמורת המכירה לחברה (חלק המערערת בתמורה עמד על 651,000,000 ₪). במקביל לתהליך המכירה, ביום 8.4.2010 אישרה האסיפה הכללית בבזק חלוקת דיבידנד בסך 2.453 מיליארד ₪ ("הדיבידנד משנת 2010"), כאשר יום הזכאות לקבלת הדיבידנד נקבע ליום 15.4.2010 (דהיינו יום לאחַר השלמת מכירת מלוא מניותיה של החברה בבזק) ויום התשלום בפועל נקבע ל-3.5.2010.
כאמור, המערערת לא ניכתה באופן שוטף את חֵלקה בהוצאות המימון ובהוצאות הפרשי ההצמדה אלא היוְונה אותן לעלות ההשקעה בבזק, כך שבפועל הוצאות אלו נוכו על-ידיה בעת מכירת מניות בזק (הגדלת יתרת המחיר המקורי והקטנת רווח ההון במכירה).
ברם, המשיב לא התיר את ייחוס מלוא הוצאות המימון לעלוּת המניות וקבע, כי יש לנַכּותן באופן שוטף: הוצאות המימון שהיו בשנים 2007–2008  נוכו מהכנסות המערערת מדיבידנד בכל אחת מאותן שנים; ואילו הוצאות המימון שהתהוו בשנים 2009–2010  נוכו הן מהכנסות המערערת מדיבידנד והן מרִווחי ההון שנצמחו לה, וזאת באופן יחסי בהתאם להוראות סעיף 18(ג) לפקודת מס הכנסה. עוד קבע המשיב, כי אין להתיר כלל את היוון הוצאות הפרשי ההצמדה לעלוּת המניות, שכּן הדבר הוא בבחינת כפל הטבה מאחַר והסכום האינפלציוני מתוך רווח ההון לא חויב במס. לחילופין, קבע המשיב כי במידה וייקָבע כי ניתן להַוון את הוצאות הפרשי ההצמדה לעלוּת המניות, אזי בהתאם לסעיף 101א(ב) לפקודה (כנוסחו בשנים 2009–2010), המערערת חייבת במס בשיעור 25% בגין מלוא רווח ההון הנומינלי.
בגין מכירת יתרת מניות בזק מיום 14.4.2010, דיוְוחה המערערת כי סך של 74,672,000 ₪ מתמורת המכירה מהווה חֵלקה בדיבידנד משנת 2010, ועל-כן דיוְוחה על סכום זה כהכנסת דיבידנד בשנת 2010 ובמקביל הִקטינה את תמורת המכירה באותו סכום. המשיב התנגד לדיווח זה של המערערת וקבע את סכום תמורת המכירה בהתאם לחֵלק המערערת בתמורה החוזית שהוסכמה (651 מיליון ₪), והקטין את הכנסת המערערת מדיבידנד. בנוסף, קבע המשיב כי לא קיימים בבזק רווחים ראויים לחלוקה כמשמעם בסעיף 94ב לפקודה. מכאן הערעור לבית-המשפט המחוזי.
לטענת המערערת, סעיף 126(ב) לפקודה אינו קובע פטוֹר ממס אלא מוציא דיבידנד בין חברתי מבסיס ההכנסה של החברה המקבלת, ועל-כן אין לראות בדיבידנד "הכנסה מועדפת" כמשמעותה בסעיף 18(ג) לפקודה. משכך, אין להגביל את ייחוס ההוצאות שהיו כרוכות בייצור ההכנסה מדיבידנד בין חברתי להכנסה מדיבידנד בין חברתי אלא לרווח ההון הנובע ממכירת מניות בזק.
עוד טענה המערערת, כי יש לראות בהוצאות המימון כאילו שימשו בייצור ההכנסה מדיבידנדים וממכירת מניות בזק לפי "יחס התמורות המצטבר".
בנוסף, טענה המערערת, כי יש לקזז מתמורת המכירה של מניות בזק בשנת 2010 את החלק היחסי של המערערת בסכום הדיבידנד שחילקה בזק בשנת 2010 גם אם הדיבידנד חוּלק לאחר המכירה. זאת, משום שמדובר בדיבידנד ששולם למערערת במישרין או בעקיפין על-ידי הרוכשת; ולחילופין, משום שמדובר בחלוקת רווחים אשר שולמה לחברה במישרין או בעקיפין באמצעות הרוכשת.
לחילופין, טענה המערערת, כי יש להפחית מרֶווח ההון את סכום הרווחים הראויים לחלוקה שמקורם בחלקה של בזק ברווחי חברות בנות/כלולות ("רווחי אקוויטי"), אשר בהתאם להלכת בית המשפט העליון בעניין ז'ורבין (ע"א 7566/13) מהווים רווחים ראויים לחלוקה מכח הוראות סעיף 94ב לפקודה.
בית-המשפט המחוזי, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).
בראשית הדברים, נדרש השופט אלטוביה להוראות סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה וקבע, כי לאור הלכת כלל (ע"א 635/68), עליה חזר בית-המשפט העליון בעניין בראון-פישמן (ע"א 3892/13), סעיף 126(ב) לפקודה קובע פטוֹר ממס לגבי דיבידנד בין חברתי; ומשכך, ונוכח הוראות סעיף 18(ג) לפקודה, אין הוא רואה נכון להתערב בקביעת המשיב לפיה יש לייחֵס את ההוצאות הכרוכות ברכישת מניות בזק רק להכנסה שהייתה למערערת מהדיבידנד הבין חברתי שקיבלה, ואין לו אלא לדחות את טענות המערערת בדבר ייחוס ההוצאות לעלוּת המניות בבחינת "מחיר מקורי" או בדבר ייחוס הוצאות המימון "לפי שיטת חישוב יחס התמורות המצטבר".
השופט אלטוביה הוסיף וקבע, כי המעורבים בעסקת המכירה ראו לנגד עיניהם את הרווחים הצפויים לבזק בשנת 2009 ואף ציפו לחלוקת דיבידנדים, אולם בכך בלבד אין כדי להצדיק ייחוס של חלק מהתמורה שקיבלה החברה בגין מכירת המניות לדיבידנדים שלא חולקו לחברה או למערערת. לכך יש להוסיף, כך ציין השופט אלטוביה, כי אילו ביקשו הצדדים לעסקה לחַלק דיבידנדים לבעלי המניות בבזק קודם למכירת המניות היו עושים כן – אדרבא, בהחלטת האסיפה הכללית בבזק מיום 8.4.2010 נקבע כי הדיבידנד יחולק לבעלי המניות שיהיו רשומים בפנקס בעלי המניות ביום 15.4.2010, דהיינו יום לאחַר שהושלמה עסקת מכירת המניות. לאור זאת, קבע השופט אלטוביה, כי יש לדחות את טענת המערערת כאילו יש לראוֹת בחלק מתמורת המניות כדיבידנד לצורכי מס.
לבסוף, נדרש השופט אלטוביה להוראות סעיף 94ב לפקודה ולעניין ז'ורבין וקבע, כי לאור הסכמת המשיב בעניין זה, המשיב יבחן בשנית את המסמכים הרלבנטיים וטענות המערערת באשר לחישוב הרווחים הראויים לחלוקה תוך שהמערערת תהיה רשאית להביא את מלוא טענותיה והעוּבדות שבידיה לפניו.

על פסק-הדין הגישה המערערת ערעור לבית-המשפט העליון.
בערעור העלתה המערערת שתי טענות חלופיות: ראשית, נטען כי יש לעיין מחדש בהלכת כלל, ולקבוע בהתאם כי ניתן להַוון את מלוא הוצאות המימון לעלוּת המניות. שנית, ולחלופין, נטען כי הפרשנות הראויה לסעיף 18(ג) היא שיש להכיר בהוצאות המימון לפי "יחס התמורות המצטבר" כך שחֵלק מההוצאות ינוכו אל מול ההכנסה מדיבידנד, וחלק ינוכה אל מול התמורה ממכירת המניות, שלא על בסיס שנתי אלא על בסיס מצטבר. בנוגע לטענה זו הדגישה המערערת את הצורך לבצע ייחוס הוגן ואמיתי של הוצאות המימון כנגד ההכנסות שהופקו באמצעות ההלוואה, ואת העובדה שבעת עריכת השומות כבר היו ידועים לשני הצדדים כל הנתונים הדרושים לצורך עריכת השומה בשיטה זו. במישור אחר טענה המערערת, כי יש להכיר בדיבידנד שחילקה בזק לאחַר מכירת המניות, כאילו חוּלק לפני המכירה, כך שהסכום שחוּלק לא ייחשב במסגרת התמורה שקיבלה המערערת ממכירת המניות. לגישתה, כבר טרם המכירה היא קיבלה את הזכות לקבלת דיבידנד, ופרשנות תכליתית מצדיקה את ניכוי זכות זו מתמורת המכירה.

בית-המשפט העליון, מפי השופט נ' הנדל (בהסכמת השופט ג' קרא והשופטת י' וילנר), דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).

אשר לטענת הצורך בעיון מחדש בהלכת כלל, קבע השופט הנדל, כי הנושא הובהר, הגם שללא דיון רחב, בפסק-הדין בעניין בראון-פישמן (ע"א 3892/13). בכך, ציין השופט הנדל, יש גם מענה לטענת המערערת לפיה סעיף 18(ג) לפקודה לא חל בעניינה.

השופט הנדל הוסיף וציין, כי בעניין בראון-פישמן נטענה הטענה, אשר רלבנטית במיוחד לענייננו, כי יש להַוון את הוצאות המימון לעלוּת רכישת המניות; וכי לאחַר ניתוח מקיף בעניין זה נקבע שם, כי ייחוס מלוא הוצאות המימון לעלוּת רכישת המניות חוטא לתכלית סעיף 18(ג) לפקודה ועל-כן נפסק כי אין לאפשר יחוס כזה. בכך, ציין השופט הנדל, יש בכדי לדחות את טענת המערערת בדבר ייחוס מלוא ההוצאות לעלוּת הרכישת המניות, מה גם שאין מדובר במצב בו דרש פקיד-השומה לייחֵס את מלוא הוצאות המימון להכנסה מדיבידנד – מצב שלגביו צוין כי הוא עשוי לעורר חוסר נחת. המשיב, בדומה לעניין בראון-פישמן, התיר למערערת לייחֵס חלק מהוצאות המימון שהוצאו בשנים 2009–2010 לעלוּת רכישת המניות, אף שהדבר לגישת המשיב נעשה לפנים משורת הדין.

לאור זאת, נדרש השופט הנדל לטענתה החלופית של המערערת לפיה יש להתיר לפַצל את הוצאות המימון באופן יחסי, כאשר חלק ינוכה אל מול ההכנסה מדיבידנד וחלק יוכר כמרכיב בעלוּת רכישת המניות, וכלשונה "יחסי התמורות המצטבר". השופט הנדל דחה טענה זו (תוך שהוא מַפנה בין היתר לספרו של הח"מ), בקובעו כי היא מנוגדת לכללי ניכוי הוצאות מימון ולכללי קיזוז ההפסדים והמסגרת של שנת-מס (ראו סעיפים 5 ו-6 לפסק-הדין).

לבסוף, התייחס השופט הנדל לטענת המערערת בדבר התייחסות לחֵלק מתמורת מכירת המניות כאל דיבידנד שחוּלק לפני המכירה והצטרף לנימוקיו של השופט אלטוביה בעניין זה.

פחת במכירת דירת מגורים