קיזוז הפסדים שמקורם בירידת ערך של המטבע במכירת ניירות-ערך ובהחזקת פיקדון בידי חברה משפחתית

אתמול פורסם פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין אור שרה בע"מ ואח'.

בטרם נידרש לפסק-הדין האמור, נבקש להזכירכם, כי ביום 12.9.2016 פורסם פסק-הדין של בית-המשפט העליון בשלושת הערעורים שהוגשו על-ידי עודד מוזס ואח' (עודד מוזס, שלומית מוזס ושחר מוזס), ארקין ואח' (נכסי ארקין בע"מ ומשה ארקין) ויצחק נפך מוזס ואח' (יצחק נפך מוזס ומרים נפך מוזס).

המערערים בעניין מוזס ואח' היו יחידים – למעט המערערת 1 בעניין ארקין שהינה חברה משפחתית כמשמעותה בסעיף 64א לפקודת מס הכנסה ("חברה משפחתית") – אשר בשנות-המס הרלבנטיות החזיקו ומימשו ניירות-ערך הנקובים במט"ח או צמודים למט"ח, ובדיווחיהם למשיב קיזזו הפסדים שנגרמו להם כתוצאה מירידת ערך שער החליפין של המט"ח בו היו נקובים או שאליו הוצמדו ניירות-הערך.
המשיב דחה את דיווחיהם של המערערים, וקבע כי אין לקזז את ההפסדים שמקורם בירידת ערך שער החליפין, בטענה כי לא ניתן לקזז הפסד כאמור – שאם היה ריווח לא היה מתחייב במס – וזאת לפי סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, העוסק בקיזוז הפסד הון.
המערערים ערערו לבית-המשפט המחוזי בתל אביב כנגד השומות בצו שהוציא המשיב.
שלושת הערעורים נשמעו בפני השופט מ' אלטוביה, אשר דחה את הערעורים, מנימוקים דומים.
בעניין עודד מוזס הפלוגתאות בין הצדדים צומצמו במסגרת הסדר דיוני לשתי שאלות משפטיות: ראשית, האם לאור הוראות סעיף 92 לפקודה, ניתן לקזז הפסד הון המשַקף ירידת שער חליפין? שנית, כיצד יש לחשב את ריווח ההון הריאלי במכירה בה נוצר רווח הון ושער החליפין ירד בין מועד הרכישה למועד המכירה?
השופט אלטוביה עמד על כך שהשאלה שבמחלוקת התעוררה ונבחנה בעניין כלל פיננסים בטוחה ניהול השקעות בע"מ, שם נקבע, כי לצורך קביעת הזכות לקיזוז הפסד הון מכוח הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודה, נדרשת התייחסות למהות הנכס ממנו נובע הפסד ההון או רווח ההון. המונח "נכס" בסעיף 88 לפקודה מוגדר כ"כל זכות או טובת הנאה", ובהתאם נקבע, כי במכירת נייר-ערך חוץ גלומים שני נכסים: האחד – נייר-ערך חוץ, לגביו ניתן למדוֹד את רווח והפסד ההון מהשינוי בשער נייר הערך בבורסה בה הוא נסחר; השני – מטבע-החוץ בו נקוב נייר-הערך, לגביו ניתן למדוֹד את רווח והפסד ההון מהשינוי בשער מטבע החוץ ביחס לשקל הישראלי ("גישת שני הנכסים"). נוכח האמור, ניתן לחשב את הרווח וההפסד עבוּר כל אחד משני הרכיבים בנפרד. השופט אלטוביה עמד על כך שאין שוני עובדתי של ממש בין עניין כלל למקרה שבפניו, ומשכך קבע כי הפסד ההון שמקורו בשינוי בשער החליפין אינו בר-קיזוז. צוין כי תוצאה זו מבוססת על ההקבלה בין הפטוֹר ממס על רווחי הון שמקורם בהפרשי מט"ח לבין אי-מתן זכות קיזוז להפסדי הון הנובעים מאותו מקור, ובכך מתקיימים סימטריה ואיזון.
אשר לפלוגתא השנייה, נקבע, כי כאשר נמכר נייר-ערך זר הנקוב במט"ח, יש להבחין בין עליית שער נייר-הערך לבין ירידת שער החליפין. בעוד שבגין הרווח מעליית שער נייר-הערך יחויב הנישום במס רווח הון, הנישום לא יהיה זכאי לקזז הפסד הון שנגרם לו בגין ירידת שער החליפין, וזאת כיוון שאם היה נצמח לנישום רווח מעליית שער החליפין, לא היה חב במס בגין רווח זה. השופט אלטוביה הציג דרך חישוב נוספת, בה נוקט המשיב, המתעלמת מהוראות סעיף 92 לפקודה בעת חישוב רווח ההון עצמו, ולפיה רווח ההון החייב במס קטן במקרה בו המדד, לרבות שער החליפין, יורד. עם זאת, נקבע, כי אין באופן בו נוקט המשיב כדי לשנות מהמסקנה לפיה הפסד ההון שמקורו בשינוי בשער החליפין אינו בר קיזוז.
בעניין ארקין השְאֵלה המשפטית שהונחה לפתחו של בית-המשפט הייתה האם ניתן לקזז את הפסדי ההון שנבעו למערערים מירידת שער חליפין, מרֶווחים שצמחו להם ממימוש השקעותיהם בשוק ההון. השופט אלטוביה הפנה לעניין כלל והגיע לכלל מסקנה כי גם במקרה זה אין לאפשר קיזוז הפסד הון הנובע מירידת שער החליפין בו נקוב נייר-ערך. נקבע, כי לצרכי מס יש להבחין בין מַרכיבי ההשקעה בנייר-ערך הנקוב במט"ח, למרות שמדובר לכאורה בעסקה אחת, כך שיש להבחין בין ההשקעה בנייר-הערך לבין ההשקעה במט"ח בו הוא נקוב. עוד נקבע, כי אין נפקות להיות הנישומה חברה משפחתית, לעניין תחולתה של הגדרת "מדד" בסעיף 88 לפקודה, ובפרט באשר המערערים בחרו להחיל על עצמם הגדרה זו, כאשר הדבר היטיב עִמם מבחינה מיסויית.
בעניין יצחק מוזס נדחו שומות המערערים לאחַר שקיזזו הפסד שנגרם להם כתוצאה מירידת שער חליפין של מט"ח בו היו נקובים ניירות-הערך שמכרו.
הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו הועברה לבית-המשפט הכרעה בשאלה המשפטית – האם סעיף 92 לפקודה מאפשר לבצע קיזוז הפסד מניירות-ערך זרים שהוחזקו בתקופה של ירידת שער חליפין כנגד רווחי הון אחרים.
פעם נוספת, הסתמך השופט אלטוביה על עניין כלל, וקבע כי לא ניתן לבצע קיזוז כאמור. השופט אלטוביה ציין טעמים נוספים להבחנה בין מַרכיב נייר-הערך לבין מַרכיב שער החליפין, ובין השאר: ניתן לחשב באופן מדויק את ההפסד או הריווח הנובע משינוי בכל אחד מהרכיבים האמורים; בצדו של כל אחד מהמרכיבים חשיפה לסיכון עצמאי מבחינת המשקיעים; והפרשנות האמורה מובילה לסימטריה בגבייה, שכּן רווח הון כתוצאה מעליית שער החליפין במקרה של השקעה בנייר-ערך הנקוב במט"ח פטוּר ממס. עוד נקבע, כי אין בכללי מס הכנסה (המרה לשקלים חדשים של סכומים שמקורם מחוץ לישראל), התשס"ד–2003 כדי לשנות מהוראות הפקודה, לפיהן יש לראוֹת את שער החליפין בו נקוב נייר-הערך כמדד, ולכן אין בכללים אלו כדי לסתור את גישת שני הנכסים.
על כך נסובו הערעורים לבית-המשפט העליון.
בית-המשפט העליון, מפי השופט י' עמית (בהסכמת השופט י' זילברטל והמשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין), דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין) תוך שהוא מתבסס, בין היתר, על ספרו של הח"מ (מיסוי שוק ההון, מהדורה שנייה, נובמבר 2012).
השופט עמית הצביע על שלוש גישות במענה לשאלה האם הפסד הון שמקורו בשינוי ערך מט"ח בו נקוב נייר-ערך הינו בר-קיזוז:

לאחַר ניתוח מעמיק, מלוּוה בדוגמות מספריות (וראו בעניין זה, את סעיף 26 לחוות-דעתו), קבע השופט עמית, כי גישת המשיב היא הנכונה, ועל-כן יש לדחות את הערעורים.*

* נזכיר, כי ביום 3.8.2017 פורסמה החלטתה של נשיאת בית-המשפט העליון, השופטת מ' נאור, בבקשה לקיום דיון נוסף בפסק-הדין האמור. לשיטת המבקשים, ההלכה שנקבעה בפסק-הדין היא הלכה חדשה ומוקשה, הסותרת את הפרקטיקה הנוהגת ואת העקרונות הפרשניים בעניין דיני הקיזוז באופן המצדיק קיום דיון נוסף בפני מותב מורחב. לחלופין, טענו המבקשים, כי לנוכח חדשנותה של ההלכה, הרי שלמצער יש להחילה באופן פרוספקטיבי ולאפשר למבקשים לקזז ההפסדים מושא ההליך. המבקשים חזרו על טענתם הבסיסית, כי לפי הוראות פקודת מס הכנסה בכלל וההגדרה של "הפסד הון" בסעיף 88 בפרט, יש לחשב הפסד זה באופן נומינלי; וכי פרשנות זו היא הפרשנות הפשוטה, המקובלת והנהוגה מזה שנים ללשון סעיף 92(א)(1), ואף מאפיינת את יתר הפקודה. המבקשים הצביעו על מספר היבטים מוּקשים, לשיטתם, בפסק-הדין מושא הבקשות. לעניין זה, טענו המבקשים, כי ההלכה שנקבעה מייצרת מספר מצבים שבהם בסיס המיסוי מתרחק מלשון הפקודה, לפיה הפסד הון נמדד בערכים נומינליים ורווח הון בערכים ריאליים. ראשית, המקרה דנן של הפסד הון וירידת מדד, המותיר לנישום רק את ההפסד הריאלי. שנית, מקרה של ירידת מדד ורווח הון, שבו הרווח הממוּסה הוא הרווח הנומינלי המצומצם יותר (הסכום השקלי שבו עולה התמורה על המחיר המקורי), שכּן בית-המשפט קבע שאין להתחשב ב"סכום אינפלציוני שלילי" בעת חישוב הרווח. עוד טענו המבקשים, כי פסק-הדין למעשה קובע הלכה לפיה יש זיהוי סלקטיבי של "רכיב הסכום האינפלציוני", באופן המייצר א-סימטריה לרעת הנישום במצבים של הפסד הון. כך, בעוד שבמציאוּת של הפסד הון בזמן עליית מדד ההפסד המוכּר בקיזוז לפי פסק-הדין הוא הנומינלי, הרי שבמציאוּת של הפסד הון בזמן ירידת מדד מוכּר לנישום ההפסד הריאלי. המבקשים טענו, כי קשיים אלה נובעים מכך שהסימטריה שאליה התייחס בית-המשפט ואשר עליה ביסס את פסק-דינו שגויה; וכי לא ניתן להשוות בין סביבה אינפלציונית לסביבה דיפלציונית, אלא יש לבחון את הסימטריה בתוך כל אחד ממצבים אלה. המבקשים טענו, כי ניתן ללמוד על קשיותה של ההלכה גם מדעותיהם של השופטים שדנו בה; וכי רשות המיסים עצמה לא מיישמת באופן אחיד את ההלכה שנקבעה לגבי הפסדים דומים הנובעים משינויים במדד (למרות שדין המדד כדין השינוי בשער החליפין) – הפסדים המשפיעים על הציבור כולו. לחלופין, טענו המבקשים, כי במקרה דנן יש להכיר באופן חריג ב"סכום אינפלציוני שלילי". זאת בדומה למקרים אחרים בפסיקה שבהם נעשה כך כאשר הדבר היה נחוץ כדי להגיע לתוצאה מיסויית צודקת. לשיטת המבקשים, הדבר יביא לתוצאה מיסויית ראויה, המתחקה אחַר התעשרותם בפועל.

עניינו של פסק-הדין בשומות שהוציא המשיב (פשמ"ג) בצווים ל-13 המערערים (כבני משפחת קרסו) לגבי שנות-המס 2005 ו-2006 ובשומות שהוצאו לחלק מהמערערים לגבי שנות-המס 2007 ו-2008.
בתקופה הרלבנטית היו למערערות 1, 4, 6, 9 ו-12 – חברות משפחתיות ("החברות") שהמערערים 2, 5, 7, 10 ו-13 הינם הנישומים המיַיצגים שלהן – השקעות פיננסיות אשר כָּללו פיקדונות וניירות-ערך הנקובים במט"ח.
בקשר להשקעות אלו התעוררו מספר מחלוקות בין המערערים לבין המשיב:
האחת: בשנת-המס 2005 נצמחו לחברות הכנסות מהפרשי שער מהפיקדונות במט"ח וכנגד הכנסות אלו ביקשו המערערים לקזז הוצאות הפרשי שער שליליים שנוצרו להם באותם פיקדונות בשנות-המס 2003–2005. המשיב התנגד לקיזוז האמור.
השנייה: בשנת-המס 2006 נצמחו לחברות הכנסות מריבית על הפיקדונות שכנגדן ביקשו המערערים לקזז הפרשי שער שליליים. גם לקיזוז זה התנגד המשיב.
השלישית: בשנת-המס 2006 מימשו החברות ניירות-ערך הנקובים במט"ח וכתוצאה מכך נוצר להן הפסד הון. לטענת המשיב, יש לנטרל את ירידת שער החליפין של מטבע-החוץ בחישוב ההפסד כאמור.
והרביעית: לטענת המשיב, היה על החברות לכלוֹל את הפיקדונות הדולריים שהיו להם במסגרת "סיכום ההון" כאמור בסעיף 7 לחוק התיאומים, וזאת בשנת-המס 2007 בה חל עליהן חוק התיאומים. זאת, בהיותם "נכס קבוע" כמשמעותו בתוספת ב לחוק זה. 
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעורים (קישור לפסק-הדין).
באשר לקיזוז הפרשי השער השליליים שנוצרו בשנות-המס 2003 ו-2004 כנגד הפרשי השער החיוביים בשנת-המס 2005 קבע השופט אלטוביה, כי היות שהחברות בחרו לנטרל בדו"ח ההתאמה לשנות-המס 2003 ו-2004 את הפרשי השער השליליים (כדי שלא להחיל עליהן את הוראות חוק התיאומים) אין לאפשר להן בדיעבד לקזז את אותם הפרשים שליליים.
עוד קבע השופט אלטוביה, כי היה על החברות לדַווח על הפרשי השער השליליים בזמן אמת, וזאת כמתחייב מהוראות סעיף 8(ג) לפקודה; וכי אין לקבל את טענת החברות כאילו אותו סעיף 8ג חל רק על הפרשי שער חיוביים.
באשר לקיזוז הפרשי השער השליליים כנגד הכנסות הריבית קבע השופט אלטוביה, כי לאור הלכת מיכל בראל (עע"מ 7486/14) "הפרשי שער" ו"ריבית" הם שני מקורות הכנסה שונים שאינם נמנים על המקורות שהפסד מהם ניתן לקיזוז מכוח הוראות סעיף 28 לפקודה.
עם זאת, השופט אלטוביה השאיר בצריך עיון את הדיון בשאלה האם ניתן לראות בהפרשי שער שליליים כהוצאה הניתנת לניכוי מהכנסת ריבית בפיקדון הנקוב במט"ח (לגופו של עניין קבע השופט אלטוביה כי המערערים לא הציגו ראיות שילַמדו על הקשר בין מטבע-החוץ בו נקוב הפיקדון בו השקיעו החברות לבין שיעור הריבית בפיקדון האמור, וממילא לא הוכיחו שהחברות היו חייבות לשאת בסיכון שבירידת שער מטבע-החוץ כדי לקבל את שיעור הריבית שקיבלו בפועל על הפיקדון).
אשר לנטרול הפרשי השער השליליים בחישוב הפסדי ההון ממכירת ניירות-הערך חזר השופט אלטוביה על קביעתו בעניין נכסי ארקין (ע"מ 1575-09-12), לפיה יש להחיל את הסיפא להגדרת המונח "מדד" גם על חברה משפחתית, ועל-כן, ובהתאם להוראות סעיף 92 לפקודה, אין להתיר בקיזוז את ההפסד שנבע מירידת שער החליפין של המטבע בו נקובים ניירות-הערך שמכרו החברות בשנות-המס הרלבנטיות.
יצוין, כי השופט אלטוביה לא התייחס בניתוחו לפסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין מוזס ואח' (ע"א 3555/15) אליו התייחסנו בראשית הדברים.
אשר להכללת הפיקדון במסגרת ה"נכסים הקבועים" הקבועים בתוספת ב' לחוק התיאומים קבע השופט אלטוביה, כי אין לקבל את טענת המערערות לפיה נכס יסוּוג כ"נכס קבוע" לפי חוק התיאומים רק כאשר הוא מקבל "בפועל הגנה אינפלציונית" ומשהפיקדונות לא הניבו הפרשי שער בשנת-המס, נכסים אלה לא זכו להגנה באותה שנה, וממילא אין הצדקה לסַווגם כנכס קבוע. זאת, לא רק מהטעם שבחלק הפיקדונות היו בפועל רווחים אלא מהטעם הנוסף שכאשר ביקש המחוקק להחריג  נכסים מסוימים מהגדרת "נכס קבוע" בגין תוצאה או שינוי במדד עשה זאת במפורש (בפרט 5 לתוספת ב'), ומשלא עשה כן ביחס לפיקדון במטבע-חוץ, אין אלא להניח שראה בפיקדון כאמור "נכס קבוע" בין אם הייתה עלייה בשער החליפין ובין אם הייתה ירידה.