פורסם פסק-הדין בעניין ינקו וייס אחזקות 1996 בע"מ – שאלת סיווגה של חברה כתושבת ישראל על-פי מבחן השליטה והניהול

פורסם פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין ינקו וייס אחזקות 1996 בע"מ (קישור לפסק-הדין).

בחודש פברואר 1996 התאגדה המערערת בשם סלטי צבר אחזקות (1996) בע"מ. בחודש פברואר 1998 שינתה המערערת את שמה לינקו וייס (אחזקות) 1996 בע"מ. 
בעלי המניות במערערת הם אבי ינקו ("מר ינקו") ואשתו חנה (מחזיקים יחד 50% מהחברה), רוני וייס ("מר וייס") ואשתו אושרה (מחזיקים יחד 50% מהחברה).
המערערת החזיקה ב-100% ממניות סלטי צבר תעשיות מזון (1985) בע"מ ("סלטי צבר") אשר החזיקה בבעלותה מפעל לייצור ושיווק סלטים מצוננים ואת החברות א.צ. קקטוס שווק וסחר עולמי בע"מ והצבריה (1994) בע"מ.
ביום 8.7.1997 נכרת הסכם בין טבעול (1993) בע"מ עבור אוסטיב בע"מ (ביסוד) ("אוסטיב") לבין סלטי צבר והמערערת, לפיו צורפה אסטיב כמשקיעה וכבעלת 51% מהמניות המונפקות של סלטי צבר.
בסמוך לאחר מכן, נכרת בין סלטי צבר לבין אוסטיב והמערערת הסכם, לפיו ניתנה למערערת אופצייה בלעדית לחייב את אוסטיב לרכוֹש את כל המניות של סלטי צבר שבידיה תמורת 6.2 מיליון דולר. בנוסף הסכימו הצדדים כי עם מימוש האופציה האמורה תחלק סלטי צבר דיבידנד וחֵלקה של המערערת בדיבידנד יהיה 800,000$ ("הסכם האופציה").  
ביום 28.5.1998 רכשה המערערת בניין בבריסל, בלגיה ("הבניין").
בסמוך לשנת 1999 נרשמה המערערת כחברה בלוקסמבורג וביום 13.9.1999 נרשמה כחברה בבלגיה.
ביום 2.7.2000 הודיעה המערערת לאוסטיב על מימוש האופציה ובהתאם רכשה אוסטיב את מניות סלטי צבר שהיו בידי המערערת.
בדין-וחשבון לשנת-המס 2000 לא דיוְוחה המערערת על רווח ההון החייב במס ממכירת מניות סלטי צבר, אולם המשיב סבר שהמערערת חייבת במס על רווח ההון שצמח לה ממכירת המניות האמורה ובהתאם קבע את השומה נשוא הערעור כאן.

לטענת המערערת, בשנת-המס שבערעור (שנת-המס 2000) הייתה המערערת תושבת בלגיה ובהתאם לדיני המס הבלגיים ולאמנה בין ממלכת בלגיה ובין מדינת ישראל בדבר מניעת מסי-כפל לגבי מסים על הכנסה והון ("האמנה"), הרווח ממכירת מניות סלטי צבר חייב במס בבלגיה ולא בישראל.

המשיב, לעומת זאת, טען, כי המערערת נחשבה לתושבת ישראל בשנת-המס שבערעור ולכן רווח ההון ממכירת מניות סלטי צבר חייב במס בישראל. לחלופין, טען המשיב שיש לראוֹת ברישום המערערת בבלגיה עִסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה.

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעור.

בראשית הדברים, נדרש השופט אלטוביה לשאלה, האם המערערת נחשבת ל"חבר שהשליטה על עסקיו וניהולם מופעלים בישראל" כאמור בהגדרת המונח "תושב ישראל לגבי חבר-בני-אדם" שבסעיף 1 לפקודה.

השופט אלטוביה הפנה לפסק-דינו בעניין ניאגו (עמ"ה 1029/00) וחזר על קביעתו שם, כי מקום שהמדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות של חברה מתקבלות בפועל בישראל וההחלטות המהותיות הנוגעות לניהול עסקי החברה השוטפים מתקבלות אף הן בישראל, אזי ניתן לקבוֹע שמדובר בחברה שהשליטה והניהול בה מופעלים בישראל.

לגופו של עניין, קבע השופט אלטוביה, כי מנהליה הבלגיים של המערערת שימשו לכל היותר מוציאים לפועל, כל אחד בתחומו, של החלטותיו של מר ינקו. לדבריו, ייתכן שהמנהלים הבלגיים ביצעו תפקידים מקצועיים בשירות המערערת, אולם בביצוע תפקידים אלה לא שלטו המנהלים הבלגיים במערערת ואף לא ניהלו את עסקיה השוטפים, אלא שימשו מעין "דירקטורים להשכרה" מבלי שבאמת ביצעו תפקיד ממשי של דירקטור או מנהל.

השופט אלטוביה ציין, כי במהלך ניהול הערעור נפתח הליך של נוהל הסכמה הדדית בין רשויות המס בישראל לבין הרשויות בבלגיה (בהתאם לסעיף 25 לאמנה), כאשר האחרונות קבעו, כי "למעשה הוכח כי ההחלטות הנוגעות לפעילות החברה בבלגיה מתקבלות בישראל על ידי בעלי מניות מסוימים, תושבי ישראל, ומבוצעות לאחר מכן בבלגיה, על ידי המנהל מר Soetewey. על כן, הרשויות המוסמכות בישראל ובבלגיה הסכימו ביניהן כי יש להכיר בצורה קונבנציונלית בחברת Yanco-Weiss כחברה תושבת מדינת ישראל לשנת 2000". השופט אלטוביה דחה את טענת המערערת, כי המשיב ונציגיו הטעו את רשויות המס בבלגיה במסגרת הליך ההסכמה ההדדית.

לבסוף, ציין השופט אלטוביה, כי הגם שאינו רואה צורך להידרש לטענה החלופית של המשיב לפיה רישום המערערת כחברה בלגית מהווה עסקה מלאכותית. הרי שבמבט בדיעבד, אין בידיו להבין מה היה הטעם הכלכלי בכניסה להסכם האופציה, כאשר לא ניתן שלא לתהות שמא תכנון המס האגרסיבי החל כבר עוֹבר לכריתת הסכם המכירה עם אוסטיב ולמִצער עוֹבר לכריתת הסכם האופציה ולמעשה העתקת החברה ללוקסמבורג ואחר כך לבלגיה כל תכליתה ולו הַתחילי בשנת-המס האמורה בה הושלמה העברת הבעלות בחברת סלטי צבר, הוא הימנעות ממס.

לאור כל האמור, דחה השופט אלטוביה את הערעור, תוך שהוא מחַייב את המערערת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 200,000 ש"ח!!!

נציין, כי במסגרת פסק-הדין נדרש השופט אלטוביה, בין היתר, לטענתו של מר ינקו, לפיה ההחלטה על מימוש האופציה התקבלה על-ידו בהיותו מחוץ לישראל. וכך ציין השופט אלטוביה בעניין זה: "יוער, כי בהתחשב בעדויות שלעיל ובהתחשב בנסיבות שיפורטו להלן, מקובל עליי שההחלטה לממש את האופציה התקבלה על ידי מר ינקו, אולם גרסתו באשר לנסיבות קבלת ההחלטה ובמיוחד מקום קבלת ההחלטה, אינה נראית לי כלל וכלל נוכח העובדה שבתקופה הרלוונטית התגורר ופעל מר ינקו בישראל, ואין להניח שהחלטה מהותית בדבר מימוש האופציה והתנתקות סופית מסלטי צבר התקבלה בנקודת זמן מסוימת ולא בתהליך שכלל התייעצויות עם יועצים מקצועיים ביחס לשאלות משפט ומס הכרוכות במימוש האופציה. מכל מקום, אפילו הייתי מקבל את גרסתו של מר ינקו באשר למקום קבלת ההחלטה, איני רואה לייחס לכך משקל בקביעת מקום הפעלת השליטה והניהול במערערת על רקע שאר הנסיבות כפי שיתואר. במקרה שבפני אין לקבוע את מקום מושבה של החברה או מנהלה על סמך ביצוע פעולה נקודתית אחת חשובה ככל שתהיה. אימתי יקבע כי חברה אינה מנוהלת מישראל שעה שמנהליה תושבי ישראל ומקיימים את אסיפות המנהלים מחוצה לה? עוד תגיע שעתה של שאלה זו. אעיר כי קשת המצבים היא גדולה. דומה כי קיומו של מערך ניהולי קבוע ורציף מחוץ לישראל הן ברמת היום יום והן ברמת קביעת המדיניות יכול להוביל למסקנה כי אין המדובר בניהול מישראל אף אם חלק מהמנהלים הם תושבי ישראל. מנהל השוהה שהיה של ממש, שהיה המאפשרת ניהול, במובדל מגיחה מזדמנת, במפעל או עסק בבעלות חברה בחו"ל ומנהל אותו שם, העובדה שהוא תושב ישראל יכול ולא תוביל בהכרח למסקנה כי היא מנוהלת מישראל. ואין הדברים פשוטים בעידן זה שבו באמצעים הטכנולוגיים במרחק יד ניתן להיות בקשר רציף גם ממרחק של אלפי קילומטרים. יכולות אילו מעלות את רף נטל ההוכחה כשמדובר במי שהוא תושב ישראל ומבקש להוכיח כי לא ניהל ממנה את החברה בחו"ל מישראל. על הנישום יהיה לגבור על עמדה אפשרית של המשיב כי גיחותיו מחוץ לישראל נועדו להסוות ניהול מישראל. עם זאת, מנהל היוצא מישראל לישיבות דירקטוריון מחוץ לישראל, ישיבות שהן בעלות תוכן של ממש, מתקיימות ברציפות בתוך ובצמידות למערך ניהולי שלם המצוי בחו"ל ולא מנוהלות למראית עין בעוד הפעילות הניהולית נעשית ולו חלקה מישראל, יכול ואף מצב זה יעיד כי אין ניהול מישראל. אולם לא כך הם פני הדברים כאן."