פורסם פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין ג'ולקס: העברת פעילות של חברה רווחית לחברה הפסדית לצורך קיזוז הפסדים כעסקה מלאכותית

מבוא
המערערת 1, ג'ולקס שוקי הון בע"מ, אשר הייתה בשעתו חברה ציבורית שנסחרה בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, החזיקה בתקופה הרלבנטית בכל הון מניותיה המונפק של המערערת 2, ג'ולקס שיווק (1994) בע"מ ("חברת הבת").
שתי החברות עסקו בתחום התכשיטים עד לשנת 1998.
הפסדיה הצבורים לצרכי מס של חברת הבת עד סוף שנה זו עמדו על כ-1.6 מיליון ש"ח, והיא חדלה מפעילותה.
המערערת 1, שלהּ היו הפסדים צבורים בהיקף של כ-13 מיליון ש"ח, הֵחלה בשנת 1999 בפעילות בתחום שוק ההון, וזו הפכה לפעילותה המרכזית.
המערערת 1 ראתה ברכה בעמלה, ותוך שנתיים בלבד הציגה רווחים כה נאים עד שקיזזה את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה.
הפסדיה הצבורים של חברת הבת, לעומת זאת, נותרו אותה עת כאבן שאין לה הופכין: חברה זו הייתה נטולת פעילות, עובדים, משרדים, או יכולת להפיק רווחים שכנגדם יקוזזו הפסדיה.
והנה בתום שנת 2001 וראשית שנת 2002 חל שינוי: בעוד שהמערערת 1 המשיכה בפעילותה עתירת ההיקף בתחום שוק ההון, הרי שאף חברה הבת, כפי שדוּוח למשיב, ביצעה 16 עסקות בתחום שוק ההון ("העִסקות"), אשר הניבו לה רווחים בהיקף כזה שכנגדם ניתן היה לכאורה לקזז בדיוק את הפסדיה הצבורים.
משהשלימה החברה הבת את הפקת הרווחים שאין למסותם לשיטתה – היא שבה וחדלה מכל פעילות.

המשיב לא הכיר בקיזוז ההפסדים הצבורים של החברה הבת.
לטענתו, רישום העִסקות בספרי החברה הבת היווה פעולה מלאכותית, שכּן העִסקות וההכנסות מהן – היו למעשה של המערערת 1.
לשיטתו של המשיב, לחברה הבת לא הייתה כל פעילות, עובדים ומשרדים, והיא נעדרה כל ידע לצורך ביצוע פעולות בשוק ההון – פעולות מן הסוג שהמערערת 1 ביצעה מזה זמן והמשיכה בביצוען.
החברה הבת נסתייעה אמנם, לטענתה, בשירותיו של יועץ בתחום שוק ההון, אך נתברר כי הלה היה אף יועצה של החברה האם, אשר ביצע עבורה מאות פעולות שיוחסו לפעילותה שלהּ, וקיבל רק ממנה את שכרו. ביצוע העִסקות אף הצריך העמדת ערבות לשם קבלת קו אשראי בהיקף של כ-15 מיליון דולר, והחברה האם (המערערת 1) היא שהעמידה את הערבות ונשאה במלוא הסיכון העסקי מן הפעילות שיוחסה לחברה הבת.

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי
בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).
השופט אלטוביה קבע, כי כי אין לראוֹת בהחלטת המשיב משום שלילת חופש הבחירה של נישום (שהוא בעל שליטה בחברה שבּה צבורים הפסדים) להזרים לאותה חברה פעילות של ממש בבחינת שינוי כיוון עסקי.
ואולם, קבע השופט אלטוביה, כאשר אין כל טעם מסחרי ממשי (זולת הרצון לנצל את ההפסדים שנצברו בחברה הבת) לניתוב חֵלק מזערי מן הפעילות השוטפת של החברה האם אל חברה הבת, הרי שבדין התעלם המשיב מהפניית פעילות זו לחברה הבת ואין להתערב בשיקול דעתו.

על פסק-דינו של השופט אלטוביה הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

פסק-הדין של בית-המשפט העליון
בית-המשפט העליון, מפי השופט ח' מלצר (בהסכמת השופטים ע' ארבל וע' פוגלמן), דחה את הערעור (קישור לפסק-הדין).
השופט מלצר קבע, כי הגם שבית-המשפט ער לקריאות לשינוי נקודת האיזון שנקבעה בהלכת רובינשטיין ובפסיקה שלאחריה לטובת הכרה נרחבת יותר באפשרויות הקיזוז, המהלך בו נקטה כאן חברת האם (המערערת 1) – קרי: הפניית העִסקות נשוא הערעור אל חברת הבת (שהייתה עד אז בלתי-פעילה), לשם קיזוז ההפסדים הצבורים שלה מול רווחי העִסקות – איננו מצדיק את ההגמשה המבוקשת, או סטיה מאופן ההתמודדות הנדרשת עם הקשיים הרגילים הניצבים בפני חברה השולטת בחברה אחרת, שהיא חסרת פעילות ויש לה הפסדים צבורים.
עוד קבע השופט מלצר, כי הפרדת החברות, שנעשתה פה מלכתחילה משיקולים עסקיים, מביאה לקושי בקיזוז הפסדי החברה המפסידה, שכּן האישיות המשפטית הנפרדת גוברת, ככלל, על ההסתכלות הכלכלית של התוצאה המצטברת בפעילות של קבוצת החברות.

השופט מלצר הוסיף וקבע, כי נסיונות המערערות להידרש לפסק-הדין בעניין בן ארי (קישור לפסק-הדין) גם הם אינם יכולים לסייע. לדבריו, פסק-הדין בענין בן ארי ניתן חודשים ארוכים טרם שהמערערות הגישו את סיכומיהן בבית המשפט המחוזי, אך שם הן לא ראו להידרש לאותה פסיקה, ורק בערעור הן מבקשות להיאחז בפסק הדין האמור. כמו-כן, בעניין בן ארי המלאכותיות נמצאה בעצם רכישת יתרת המניות בידי בעל מניות המיעוט לצורכי קיזוז הפסדים, ולא נקבע שם כי ההזרמה (האמיתית לכאורה) של הפעילות הרווחית לחברה בעלת ההפסדים הצבורים הייתה מלאכותית כשלעצמה; בעוד שבמקרה דנא המלאכותיות נעוצה בעצם ההזרמה של הפעילות מהמערערת 1 אל המערערת 2, כאשר פעילותה של המערערת 2 לא שונתה באופן אותנטי, אלא "תועלו" אליה באופן מבוקר מספר עִסקות, וזאת רק משיקולי מס, וממילא לא ניתן ללמוד גזירה שווה מעניין בן-ארי למקרה דנא.