האם הכנסתו של מלצר מתשר מהווה חלק מהכנסות המעביד?

פורסם פסק-הדין בעניין נייט קופי בע"מ (קישור לפסה"ד).

המערערת הינה חברה המפעילה בית קפה בשם "קפה ג'ו" הָחל בשנת-המס 2003, וזאת בהתאם להסכם הזיכיון עם הרשת. לצורך הפעלת בית הקפה מעסיקה המערערת, בין היתר, כ-8 מלצרים.
בחודש יוני 2009 נערכה ביקורת ניהול ספרים בבית הקפה ונמצא מחוץ לקופה הרושמת סך של 320 ש"ח, ששולם לטענת המערערת כ"טיפים למלצרים".
במעמד הביקורת הסביר נציג המערערת, כי הטיפים מהווים חֵלק משכר המלצרים; וכי רק אם שיעור דמי השירות נמוך משכר המינימום לגבי מלצר זה או אחר, משלימה המערערת את ההפרש מקופתה. עוד הסביר הנציג, כי המלצרים רושמים בסוף היום את ההכנסה מטיפים ובסוף החודש המערערת מודיעה לרואה-החשבון מה סך כל השעות של כל מלצר, ועל-פי דיווח זה יוצא תלוש משכורת על-פי שכר מינימום לשעה.
המשיב, פקיד-שומה פתח-תקווה, קבע, כי התקבול האמור הינו של המערערת וכי היה עליה לרושמו בקופה הרושמת. משלא נרשם ובהיעדר סיבה מספקת, ספרי המערערת לשנת-המס 2009 פסולים. מכאן הערעור.

בית-המשפט המחוזי מרכז, מפי השופט ד"ר א' סטולר, קיבל את הערעור.

השופט סטולר נדרש בהרחבה לפסק-הדין שניתן לאחרונה על-ידי בית-המשפט העליון בדיון הנוסף בעניין כהן ("דנג"ץ כהן") ואליו התייחסנו במבזק מיום 17.4.2013 (קישור לפסה"ד).*

* ביום 26.7.2010 ניתן פסק-הדין של בית-המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, בעניין כהן (קישור לפסה"ד). באותו מקרה, נקבע, כי הכנסתו של מלצר מתשר היא הכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, אף אם אינה מתקבלת מהמעביד. לפיכך, נקבע בפסק-הדין, כי יש לסַווג מלצרים כעובדים (ולא כעובדים עצמאיים) לצורך חוק הביטוח הלאומי ויש לכלוֹל את הכנסתם מתשר בבסיס החישוב של קצבת התלויים, שמתקבלת לפי החוק.

סוגיה זו התעוררה עֵקב שאלת זכאותה של העותרת לקצבת תלויים משום שבעלה המנוח, שעבד כמלצר במסעדה, נפטר לאחַר שניסה להושיט עזרה לצעירים שהֵחלו לטבוֹע בים.
ביום 10.8.2010 הגיש המוסד לביטוח לאומי עתירה לדיון נוסף, אליה הצטרף כמשיב גם איגוד המסעדות בישראל.
ואילו ביום א' 14.4.2013, פורסם פסק-דין בן 87 עמודים בדיון הנוסף. בית-המשפט העליון, בדעת רוב של הנשיא א' גרוניס והשופטים ע' ארבל, ס' ג'ובראן ו-ח' מלצר, ובניגוד לדעתה של המשנָה לנשיא מ' נאור והשופטים א' רובינשטיין ו-א' חיות, דחה את הדיון הנוסף.
לדבריו, בית-המשפט העליון בדנג"ץ כהן הגיע בדעת רוב להחלטה לפיה אין לשנות את ההלכה הפסוקה שהכנסה מתשרים היא הכנסת עבודה של המלצר שלא מאת המעביד, ולא חֵלק מהכנסות המסעדה; וכן שאין ליצוֹר הֶסדר משפטי חדש בנוגע למעמדם של דמי התשר בדרך של "חקיקה שיפוטית" ויש להותיר למחוקק את ההסדרה הכוללת של הנושא.
השופט סטולר הוסיף וציין, כי התוצאה בבג"ץ כהן שלא שונתה בדנג"ץ כהן, התבססה בעיקרה על פסיקה קודמת של בית-המשפט העליון בעניין ספארי הולדינגס (ע"א 476/87) שקבעה, כי כאשר תשלום התשר למלצר נעשה באופן וולנטרי ישירות על-די הלקוח, אין מדובר בהכנסה של המסעדה אלא של המלצר בלבד.
לדבריו, אין לקבל את טענת המשיב, לפיה פסק-הדין בעניין ספארי הולדינגס אינו רלבנטי לענייננו, שכּן המערערת שולטת בכספי התשר. זאת, מהטעם שבית-המשפט שוכנע, מעדותו של הבעלים והמנהל של המערערת, כי אין לו נגיעה בכספי התשר ורק באותם מקרים חריגים בהם התשר לא עולה כדי שכר מינימום, משלם המערערת את ההפרש בין השכר שקיבל מהתשר לבין שכר המינימום.
לאור כל האמור, קבע השופט סטולר, כי לא היה זה ראוי ונכון להורות על פסילת ספריה של המערערת אשר הסתמכה על הלכות מושרשות היטב.