ועדת-הערר: האם הפטוֹר ממס שבח במכירת דירת מגורים חל על חברה משפחתית?

במבזק מיום 10.12.2012 התייחסנו לפסק-הדין של ועדת-הערר שליד בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין מומב השקעות בע"מ (ו"ע 46096-01-12).
באותו מקרה, נדוֹנה השְאֵלה, האם חברה משפחתית (כמשמעותה בסעיף 64א לפקודת מס הכנסה) המוֹכרת דירת מגורים ששימשה למגורים זכאית לפטוֹר ממס שבח בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים – הוראת שעה), התשע"א-2011 ("הוראת-השעה").
כפי שציינו במבזק האמור, ועדת-הערר, בחוות-דעתו של חבר הוועדה ד"ר ליאור דוידאי (בהסכמת יו"ר הוועדה, השופט בד' מ' רביד, וחבר הוועדה מ' יצחקי, שמאי מקרקעין) דחתה את הערר.
לדברי ד"ר דוידאי, הפטוֹר ממס שבח על-פי סעיף 6 להוראת-השעה מוקנה ל"דירת מגורים מזכה", המוגדרת בסעיף 49(א) לחוק כ"דירת מגורים ששימשה בעיקרה למגורים...". ואילו המונח "דירת מגורים" מוגדר כדירה בבעלותו או בחכירתו של יחיד, וממילא לא נכללת במסגרת זו חברה משפחתית. זאת, להבדיל מסעיף 5(ה) להוראת-השעה שבּו נקבע במפורש, לעניין סעיף 5, כי "יחיד" הינו לרבות חברה משפחתית.
עוד ציינו במבזק, כי ד"ר דוידאי הוסיף ובחן האם השבח מהווה חֵלֶק מההכנסה החייבת לצורך תחולתו של סעיף 64א לפקודה. אומנם, ד"ר דוידאי קבע, תוך שהוא סוקר את הפְּסיקה בעניין זה, כי אף אם היה נקבע שחברה משפחתית היא כמו יחיד לצורך הפטוֹר ממס שבח על-פי הוראת-השעה, הפטוֹר הינו פעולה מקְדימה שנעשית בטרם נקבעת "ההכנסה החייבת", כך שאין להקנותו לנישום המיַיצג בחברה המשפחתית.
לבסוף ציינו במבזק, כי מחוות-דעתו של ד"ר דוידאי עולה, כי השבח אכן מיוחס לנישום המיַיצג בחברה המשפחתית ומחויב בשיעורי המס של יחיד!

היום פורסם פסק-הדין בעניין תל-און אחזקות ופיתוח 1990 בע"מ (ו"ע 1346-08).

עניינו של הערר בבקשת העוררת, חברה משפחתית כמשמעותה בסעיף 64א לפקודת מס הכנסה, לקבל פטוֹר ממס שבח מכוח הוראות סעיף 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין בגין מכירת דירת מגורים שבגינה קיבלה העוררת, בהיותה חברה רגילה, הטבות מס מכוח פרק שביעי 1 לחוק עידוד השקעות הון.

ועדת-הערר שליד בית-המשפט המחוזי בתל-אביב דחתה את הערר בחלקו.
בפסק-דין מפורט ומנומק של חבר הוועדה, רו"ח צבי פרידמן (בהסכמת יו"ר הוועדה, סגנית הנשיא, השופטת בדימוס ר' שטרנברג אליעז וחבר הוועדה, רו"ח אליהו מונד), נקבע, כי יש לייחֵס את שבח המקרקעין שנצמח לחברה המשפחתית לנישום המיַיצג. זאת, כמתחייב מההוראות המקצועיות של רשויות המס בעניין זה (דהיינו, יישום דוקטרינת ההשתק מכוח הבטחה – Promissory estoppel) ולמרוֹת הבעייתיות הקיימת בנוסח המילולי של סעיפי החוק הרלבנטיים.
עם זאת, רו"ח פרידמן הוסיף וקבע, כי מניתוח לשוני כמו גם תכליתי של הוראת הפטוֹר ממס שבח שבסעיף 49ב(1) לחוק עולה, כי אין מקום להחיל הוראה זו על חברה משפחתית.
למעלה מן הצורך, ציין רו"ח פרידמן, כי היות שהעוררת הייתה זכאית לקבלת הטבות מס לפי חוק עידוד השקעות הון, הרי שבכל מקרה אין היא זכאית לפטוֹר ממס שבח. זאת, לאור הסייג המפורש הקבוע בסעיף 71א לחוק והגם שהעוררת לא נחשבה לחברה משפחתית באותה עת (ועל כך ציין פרידמן כדלהלן: "נראה כי ב"כ העוררות מנסה לקיים את הפסוק 'ויוצא נוזלים מסלע ויורד כנהרות מים' (תהילים ע"ח, ט"ז) העולה בגימטריה לכדי 'חברה משפחתית'...").
לבסוף, קבע רו"ח פרידמן, כי יש לקבל את טענתה החלופית של העוררת, לפיה גם אם תידחה טענתה לקבלת הפטוֹר ממס שבח, עדיין שיעור המס החָל על המכירה הינו שיעור המס המופחת של 25% הקבוע בחוק עידוד השקעות הון לגבי יחיד, ולענייננו – הנישום המיַיצג. דהיינו, יש ליישם במקרה זה את שיטת המיסוי החד-שלבית (וממילא חלוקת השבח כדיבידנד לא תהווה אירוע מס נוסף).