פורסם פסק-הדין בעניין ג'יטקו: קביעת מחירי העברה בעסקה בין צדדים קשורים

פורסם פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מרכז-לוד בעניין ג'יטקו בע"מ.

המערערת, ג'יטקו בע"מ, הינה חברה ישראל שהוקמה בשנת 1992, עָסקה במתן פתרונות בתחום התמיכה הטכנית האוטומטית ליצרני ציוד אלקטרוני ופיתחה תכונה בסיסית אשר שימשה פלטפורמה לבניית פתרונות התמיכה.
נכון לשנת 2006 היו למערערת חוזים עם מספר יצרנים גדולים כמו NEC, HP,  Dell, Canon ועוד.
מספר עובדי המערערת עמד על כ-150 שבעיקרו עָסק במתן שירות ללקוחות ומיעוטו עָסק בפיתוח התוכנה הבסיסית.
בחודש נובמבר 2006, ולאחַר מו"מ שנמשך מספר חודשים, נחתם הסכם למכירת מניותיה של המערערת ל-Microsoft Corporation ("מיקרוסופט"), שהיא חברה המאוגדת בארצות הברית ונסחרת בנאסד"ק. זאת, בתמורה ל-90 מיליון דולר (לפני התאמות).
זמן קצר לאחר מכן, הועברו עובדי המערערת לחברת מיקרוסופט ישראל, חברת הבת של מיקרוסופט, תוך שנחתם הסכם למתן שירותי כוח אדם (על-בסיס + Cost) בין המערערת לבין מיקרוסופט ישראל.
ביום 1.7.2007 נחתם הסכם בין המערערת לבין מיקרוסופט למכירת הקניין הרוחני שבבעלות המערערת ("הסכם ה-IP") בתמורה ל-26.6 מיליון דולר. תמורה זו נקבעה על-בסיס מסמך שנערך על-ידי חברת הייעוץ Duff & Phelps לבקשת מיקרוסופט לשם הערכת השווי ההוגן של נכסי המערערת נכון ליום רכישת המניות תוך ייחוס התמורה ששולמה לנכסים השונים (Purchase Price Allocation) ("מסמך ה-PPA").
הפער שבין המחיר ששולם בעסקת המניות (90 מיליון דולר לפני התאמות) לבין זה שננקב בהסכם ה-IP (דהיינו 26.6 מיליון דולר) הוא העומד ביסוד השומה שהוּצאה למערערת וביסוד המחלוקת בין הצדדים בערעור זה:
ראשית, הצדדים היו חלוקים ביחס לשאלה מהי "העִסקה" שבין המערערת לבין מיקרוסופט: לטענת המערערת, העִסקה היחידה היא העִסקה שדוּוחה, דהיינו העִסקה שבּה נמכר ה-IP השייך למערערת. לעומת זאת, לטענת המשיב (פקיד-שומה כפר סבא) העִסקה האמיתית היא רחבת היקף הרבה יותר, וכוללת את כלל נכסיה ופעילותה של החברה כדי ריקונה והפיכתה לקליפה תאגידית חסרת תוכן כלכלי.
שנית, מה שווי השוק של הנכס (או הנכסים) שהועברו באותה עִסקה, כפי שניתן לגזור מעסקת המניות: לטענת המערערת, שווי זה הוא התמורה שדוּוחה בהתבסס על מסמך ה-PPA כאשר המחיר שנקבע לעסקת המניות משַקף ערכים נוספים שלא באו לידי ביטוי בעסקת הטכנולוגיה, לרבות "סינרגיה", וכן נכסים שנותרו בידי המערערת גם לאחַר הסכם ה-IP, כגון פעילות שיווק ופעילות מחקר ופיתוח בקשר לאספקת מוצריה לקוחותיה. לטענת המשיב, העִסקה במהותה כוללת, כאמור, את כל נכסיה ופעילותה של המערערת (למעט מספר מועט של נכסים שנותרו בידה, כגון בסיס הלקוחות הקיימים וההכנסות הצפויות מהם), ושווי הנכסים שנמכרו על-ידי המערערת למיקרוסופט אינו נופל באופן משמעותי מהמחיר שנקבע בעסקת המניות.

בית-המשפט המחוזי, מפי השופט ד"ר ש' בורנשטין, דחה את הערעור ברובו (קישור לפסק-הדין).

בפסק-דין מפורט ומנומק האוחז 62 עמודים, ניתח השופט ד"ר בורנשטין את הוראות סעיף 85א לפקודת מס הכנסה שעניינן במחירי העברה, כמו גם את תקנות מס הכנסה (קביעת תנאי שוק), תשס"ז-2006 וקבע, כי בדין קבע המשיב שיש למסות את מכירת מלוא הפעילות וכי אין לקבל את הטענה לפיה נמכר קניין רוחני בלבד.

השופט ד"ר בורנשטין קבע, כי שווי לא "מתאייד" בחיסול פעילות וכי יש למסות את מלוא השווי של רכיבי הפעילות שיצאו מהחברה: "... דומה כי די בתיאור שדלעיל על מנת להטיל נטל כבד על זה המבקש לטעון כי קיים ערך – בגובה ההפרש שבין התמורה בעסקת המניות ובין התמורה בעסקת הטכנולוגיה – שנעלם כלא-היה. הדעת נותנת כי ערך זה, ששולמה בגינו תמורה רבה זמן קצר קודם לכן בעסקה בין צדדים שאינם קשורים השוקלים שיקולים כלכליים גרידא, הועבר בעסקת הטכנולוגיה. קשה לומר כי הוא נעלם או 'התאייד'. הכלל הוא שערך כלכלי נשמר, גם אם הוא משנה את צורתו... המערערת לא עמדה בנטל הכבד המוטל עליה להראות שכלל זה בדבר 'שימור הערך', אינו חל במקרה דנן" (פסקה 149 לפסק-הדין).

לעניין שווי הפעילות שהועברה, דחה השופט ד"ר בורנשטין את טענת המערערת לפיה הסכום ששולם בגין מניותיה משַקף תמורה בגין סינרגיה (יתרון ייחודי שהיה רק למיקרוסופט, לטענתה) בין עסקי מיקרוסופט לעסקיה שלה, ועל כן אינו חֵלק מהתמורה בגין הפעילות שהועברה. לדבריו, יש להניח שצדדים לעסקה פועלים באופן רציונאלי ואינם משלמים תמורה העולה באופן משמעותי על זו שהייתה מתקבלת מרוכשים אחרים באותם תנאים: "... איני סבור כי העובדה שקיים יתרון ייחודי לרוכש מסוים ברכישת נכס מסוים משמעה כי המחיר ששולם על ידו אינו משקף את שווי השוק של הנכס. המערערת אכן הוכיחה כי למיקרוסופט היה קיים יתרון ייחודי ברכישת המערערת, לאור ציפייתה לסינרגיה ורצונה לשלב את פעילות המערערת בפיתוח מוצר ה-One Care תוך חיסכון ניכר ב-time to market  אך המערערת בוודאי לא הוכיחה כי לרוכש אחר לא היה קיים 'יתרון ייחודי' מסוג אחר, באופן שאף הוא היה נכון לשלם מחיר דומה בעסקת המניות" (פסקה 66 לפסק-הדין).

השופט התייחס לטענת המערערת לפיה העברת העובדים למיקרוסופט ישראל אינה מהווה עִסקה משום שאֵלה אינם מהווים "קניין" שניתן לסחור בו, וקבע, כי אכן לא ניתן למכור עובדים; אך ניתן לייחֵס לחברה נכס שביטויו ביכולתה לגרום לכך שעובדים יעברו כמקשה אחת לחברה אחרת; וכי ליכולת זו פן משפטי ומעשי כאחד. השופט קיבל את עמדת המשיב וקבע, כי העברת עובדים מהווה העברת פונקציה משמעותית בעלת ערך כלכלי רב, אותה ניתן למסות.

לאור כל האמור, קבע השופט ד"ר בורנשטין, כי יש לאמץ את עמדת המשיב בדבר שווי השוק של עסקת הטכנלוגיה (במובנה הרחב), הנגזרת מתמורת עסקת המניות.

עם זאת, השופט הוסיף וקבע שיש להפחית משווי זה מספר רכיבים.