פורסם תיקון 185 לפקודת מס הכנסה – שינויים מהותיים בכללי המיסוי החלים על הלוואות בין-חברתיות

רקע

תיקון 20 לחוק התיאומים

במבזק מיום 8.3.2008 התייחסנו, בין היתר, לפרסום ברשומות של מס הכנסה (תיאומים של אינפלציה) (תיקון מס' 20), התשס"ח-2008 ("תיקון 20 לחוק התיאומים" או "תיקון 20"),* בגדרוֹ בוטל חוק התיאומים וכן תיקונים נוספים לפקודת מס הכנסה ולחוק מע"מ. 

תיקון 20 לחוק התיאומים כָּלַל, בין היתר, תיקון להוראות סעיפים 3(ט) ו-3(י) לפקודת מס הכנסה. זאת, כמבואר להלן.

סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה

סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה קובע, כי אדם שקיבל הלוואה בלא ריבית או בריבית נמוכה משיעור שקבע לעניין זה שר האוצר,* יראו את ההפרש כדלקמן: (א) בהלוואה שניתנה בקשר ליחסי עובד/מעביד – כהכנסת עבודה; (ב) בהלוואה שקיבל אדם ממי שהוא מספק לו שירותים (זולת אם הוכיח שההלוואה ניתנה ללא קשר עם השירותים שסיפק) – כהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה; ו-(ג) בהלוואה שאינה נכללת בשני המקרים הראשונים ואשר התקבלה בידי בעל שליטה או קרובו, מחברה בשליטתו - כהכנסה לפי סעיף 2(4) לפקודה.

* לפי תקנות מס הכנסה (קביעת שיעור הריבית), התשמ"א-1985, מדובר בריבית בשיעור 4% בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן (חריג – הלוואה שאינה עולה על 6,600 ש"ח לעובד שאינו בעל שליטה – הפרשי הצמדה למדד בלבד).

עד לתיקון 20 לחוק התיאומים, הוראות סעיף 3(ט)(4) לפקודה קבעו, כי הוראות סעיף 3(ט) לא תחולנה על הלוואה שלפי חוק התיאומים נחשבה ל"נכס קבוע" בידי המַלווה, ובכלל זאת הלוואה ללא ריבית/הצמדה שהוצגה כשטר הון.
בגדרוֹ של התיקון, בוטלו הוראות סעיף 3(ט)(4) לפקודה, וכנגזר מכך, הוראות סעיף 3(ט) עשויות היו לחול באותם מקרים שעד לתיקון לא חלו.

סעיף 3(י) לפקודת מס הכנסה

סעיף 3(י) לפקודת מס הכנסה קבע, כי אדם שנתן הלוואה שנרשמה בפנקסי החשבונות שנוהלו בשיטת החשבונאות הכפולה ושלגבּיה היו חייבים חייבים לנהל פנקסים לפי שיטת החשבונאות הכפולה או שהוראות פרק ב לחוק התיאומים חלות בקביעתה, וההלוואה היא ללא ריבית או בריבית נמוכה מהשיעור שקבע שר האוצר,* יהא חייב במס בשיעור 40% מהפרש הריבית, ללא זכות לפטוֹר, לניכוי או לקיזוז כלשהם בשל המס.

* לפי תקנות מס הכנסה (קביעת שיעור ריבית לענין סעיף 3(י)), התשמ"ו-1986, כנוסחן לפני תיקונן (ראו בהמשך), כאשר מדובר היה בהלוואה למי שהוראות פרק ב לחוק התיאומים אינן חלות בקביעת הכנסתו, היה השיעור 4% בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, ובמקרים מסוימים השינוי בשער הדולר במקום מדד כאמור.

עם זאת, עד לתיקון 20 לחוק התיאומים, הוראות סעיף 3(י) לא חלו,בין היתר, על הלוואה שלפי חוק התיאומים נחשבה ל"נכס קבוע" בידי המַלווה, ובכלל זאת הלוואה ללא ריבית/הצמדה שהוצגה כשטר הון.
במסגרת התיקון, בוטלה ההתייחסות בסעיף 3(י) לפקודה להוראות פרק ב לחוק התיאומים (לאור סיום תחולתו). כמו-כן, בוטל הסייג לפיו הוראות סעיף 3(י) אינן חלות על הלוואה שלפי חוק התיאומים הינה נכס קבוע בידי המַלווה.
עם זאת, נקבע, כי הוראות סעיף 3(י) לא תחולנה, בין היתר, על הלוואה שהיא אחד מאלה:

עוד נקבע, כי הפרש הריבית ייחשב כהכנסה לפי סעיף 2(4) לפקודה בידי המַלווה (כלומר, הפרש הריבית לא יחויב עוד במס בשיעור 40% מהפרש הריבית, ללא זכות לפטוֹר, לניכוי או לקיזוז כלשהם בשל המס) ויחויב במס בהתאם.

התיקון לתקנות מכוח סעיף 3(י) לפקודה

ביום 17.9.2009, כשנה וחצי לאחַר פרסומו של תיקון 20 לחוק התיאומים, פורסמו ברשומות תקנות מס הכנסה (קביעת שיעור ריבית לעניין סעיף 3(י)) (תיקון), התשס"ט-2009 ("התיקון לתקנות 3(י)").

בגדרו של התיקון לתקנות 3(י) נקבעו שיעורי ריבית מעודכנים לעניין סעיף 3(י) לפקודת מס הכנסה.

תקנה 2(א) לתקנות החדשות קבעה את הכְּלָל, לפיו שיעור הריבית הרעיונית הינו 3.3% (ללא הפרשי הצמדה) לשנה.*

* כאשר ההלוואה ניתנה לתקופה הקצרה משנה יחושב שיעור הריבית על-פי יחס ימים.

עם זאת, השיעור האמור (3.3%) אינו קבוע, אלא מתעדכן כל שנה מראש, ל-75%* משיעור העלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא צמוד הניתן לציבור על-ידי הבנקים,שמפרסם בנק ישראל לפי ההגדרה "שיעור עלות האשראי המרבי" בסעיף 5 לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג–1993,** שפורסם לאחרונה לפני חודש דצמבר לכל שנה.***

* הסכום המתקבל יעוגל למאית האחוז הקרובה.

** לפי סעיף 5(א) לחוק זה, העלות הכוללת הממוצעת על אשראי לציבור מחושבת כממוצע משוקלל של עלות האשראי בחח"ד ועלות האשראי לזמן קצוב במיגזר הלא-תמוד במטבע ישראלי (נתוני 7 הבנקים הגדולים).

*** על שר האוצר לפרסם שיעור ריבית זה ברשומות.

יצוין, כי שיעור הריבית לגבי שנת-המס 2010 (3%) פורסם ברשומות ביום 19.4.2010. ברם, עד היום, שר האוצר טרם פרסם את שיעור הריבית לגבי שנת-המס 2011.
לעיון במכתבנו בעניין זה, לחצו כאן.

עוד יצוין, כי עתיד להתקבל תיקון לתקנות מכוח סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה,* לפיו שיעור הריבית הרעיונית לעניין סעיף 3(ט) לפקודה יהיה שקלי (ולא צמוד + 4%), וזאת בשיעור גבוה יותר מזה הקבוע בתקנות 3(י). מובן שנעדכנכם אם וככל שהתיקון אכן יתקבל.

* תקנות מס הכנסה (קביעת שיעור הריבית), התשמ"א-1985.

כאמור, עניינה של תקנה 2(א) לתקנות 3(י) בכְּלָל. בהתאם, נקבעו בתקנות מספר חריגים לכלל האמור.

לעיון במצגת מיום עיון מיוחד שקיימנו ב-9.11.2009 הכוללת דיון בתקנות 3(י) (בנוסחן המתוקן) ובכלל זאת בחריגים אלה, לחצו כאן.

תיקון 185 לפקודת מס הכנסה

ביום 11.8.2011 פורסם ברשומות החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 185), התשע"א-2011 ("תיקון 185").*

בגדרוֹ של תיקון 185 תוקנו הוראות סעיפים 3(ט), 3(י) ו-85א לפקודת מס הכנסה. זאת, כמוסבר להלן.

תיקון הוראות סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה

במסגרת תיקון 185 נקבע, כי הוראות סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה לא תחולנה על ההלוואות הבאות:

תחילת התיקון כאמור נקבעה רטרואקטיבית ליום 1.1.2008, וזאת לגבי הלוואה שניתנה ביום האמור ואילך.

עם זאת, הוראת התחולה האמורה אינה חלה לגבי הסייג השלישי,* ולכן תחולתו הינה רק ביום פרסום תיקון 185 ברשומות, קרי: 11.8.2011.

* קרי: אי-תחולת הוראות סעיף 3(ט) לפקודה לגבי הלוואה שקיבל בעל שליטה שהוא חבר-בני-אדם שאינו חברה משפחתית/שקופה.

תיקון הוראות סעיף 3(י) לפקודת מס הכנסה

בעקבות תיקון 185, הוראות סעיף 3(י) לפקודת מס הכנסה תחולנה רק אם מתקיימים יחסים מיוחדים* בין נותן ההלוואה לבין מקבל ההלוואה.

* לעניין זה, "יחסים מיוחדים" – לרבות יחסים שבין אדם לקרובו,** וכן שליטה*** של צד אחד להלוואה במשנהו, או שליטה של אדם אחר בצדדים להלוואה, במישרין או בעקיפין, לבד או יחד עם אחר.****

** המונח "קרוב" מוגדר בסעיף 76(ד) לפקודת מס הכנסה, דהיינו בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן-זוגו של כל אחד מאלה.

*** עד תיקון 185, הוגדר המונח "שליטה" כ-25% לפחות מכוח ההצבעה או מהזכות לרווחים, במישרין או בעקיפין, ביום אחד לפחות בשנת-המס. במסגרת תיקון 185 תוקנה ההגדרה וכעת מדובר בהחְזקה, במישרין או בעקיפין, ב-5% או יותר, באחד או יותר מאמצעי הַשליטה,***** ביום אחד לפחות בשנת-המס, ולעניין פסקה (10) להגדרת "הלוואה"****** - החְזקה ב-25% לפחות.

**** המונח "יחד עם אחר" מוגדר בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה כ"יחד עם קרובו, וכן יחד עם מי שאינו קרובו ויש ביניהם שיתוף פעולה דרך קבע על פי הסכם בענינים מהותיים של חבר-בני-האדם, במישרין או בעקיפין".

***** המונח "אמצעי שליטה" מוגדר בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה ככל אחת מאלו: (1) הזכות לרווחים; (2) הזכות למַנות דירקטור או מנהל כללי בחברה, או בעלי תפקידים דומים בחבר-בני-אדם אחר; (3) זכות הצבעה באסיפה כללית בחברה, או בגוף מקביל לה בחבר-בני-אדם אחר; (4) הזכות לחֵלֶק ביתרת הנכסים לאחַר סילוק החובות בעת פירוק; (5) הזכות להורות למי שלוֹ זכות מן הזכויות האמורות בפסקאות (1) עד (4) על הדרך להפעלת זכותו; והכל, בין שהיא מכוח מניות, זכויות למניות או זכויות אחרות, ובין בכל דרך אחרת, לרבות באמצעות הסכמי הצבעה או נאמנות.

****** עניינה של פסקה זו בהלוואה שאינה צמודה למדד כלשהו ואינה נושאת ריבית או תשׂואה כלשהי, שנתן חבר-בני-אדם שבשליטתו כנגד שטר הון שהונפק לתקופה של 5 שנים לפחות, ובלבד שההלוואה אינה ניתנת לפירעון לפני תום התקופה האמורה והפירעון נדחה בפני התחייבויות אחרות וקודם רק לחלוקת עודפי הרכוש בפירוק.

כמו-כן, והיות שהקביעה כי הוראות הסעיף תחולנה רק בהתקיים יחסים מיוחדים מייתרת את הצורך למעט מהגדרת המונח "הלוואה" שבסעיף חלק גדול מסוגי ההלוואות הממועטות מההגדרה הנוכחית שאינן הלוואות בין צדדים שיש ביניהם יחסים מיוחדים (למשל: חוב מס או הלוואה שנתן מוסד כספי במהלך העסקים הרגיל), נקבע בתיקון 185, כי חֵלק מסוגי ההלוואות שמועטו מהגדרת "הלוואה" אכן יימחק. 

בנוסף, תוקנה חלופה (11) להגדרת המונח "הלוואה" המַחריגה מגֶדר הוראות הסעיף שטרי הון ואיגרות-חוב שהנפיק חבר-בני-אדם אחר והינם לתקופה של שנה אחת לפחות והריבית השנתית עליהם אינה עולה על 30% משיעור עליית המדד בשנת-המס ושהיו נכס קבוע בידי המַלווה ביום 31.12.2007: נקבע, כי חלופה זו תחול על מי שהנפיק שטר הון אי איגרת-חוב עד ליום 5.3.2008, שהיו נכס קבוע בידי נותן ההלוואה, לפי חוק התיאומים, ביום 31.12.2007 או בתקופה 1.1.2008 – 5.3.2008 אילו הוראות חוק התיאומים היו חלות לגבי אותה תקופה. 

לבסוף, נקבע, כי הוראות הסעיף לא תחולנה על הלוואה שנתן אדם עד ליום 31.12.2007 שנרשמה בפנקסי חשבונות שנוהלו לגבי הכנסה שלגבּיה לא היו חייבים לנהל פנקסים לפי שיטת החשבונאות הכפולה,* והוראות פרק ב לחוק התיאומים לא חלו** בקביעתה.

* תיקון זה נועד למְנוע את ה"תקלה" שנוצרה בעקבות תיקון 20 לחוק התיאומים. ויוסבר: במסגרת תיקון 20 נקבע, כי הוראות סעיף 3(י) לפקודה תחולנה לא רק על אדם שנתן הלוואה שנרשמה בפנקסי חשבונות שנוהלו לגבי הכנסה שלגבּיה היו חייבים לנהל פנקסים לפי שיטת החשבונאות הכפולה, אלא גם על "חבר בני אדם שנתן הלוואה". כתוצאה מכך, הוראות הסעיף הֵחלו לחול גם על חבר-בני-אדם שאינו חייב בניהול פנקסים לפי שיטת החשבונאות הכפולה והינו מחוץ לחוק התיאומים (כגון: חברות החְזקה) שנתן הלוואה ללא ריבית לצד שלישי.

** יצוין, כי המחוקק נקט במילים "והוראות פרק ב' לחוק התיאומים בשל אינפלציה לא יחולו בקביעתה". יש להניח, כי הכַּוונה להלוואה ש"הוראות פרק ב' לחוק התיאומים בשל אינפלציה לא חלו בקביעתה".

תחילת תיקון הוראות סעיף 3(י) כאמור הינה ביום פרסום תיקון 185 ברשומות, קרי: 11.8.2011.

ואולם, תחילת תיקון חלופה (11) להגדרת המונח "הלוואה"* נקבעה רטרואקטיבית ליום 1.1.2008, וזאת לגבי הלוואה שניתנה ביום האמור ואילך.

* דהיינו, החלופה שהִחריגה מגֶדר הוראות הסעיף שטרי הון ואיגרות-חוב שהנפיק חבר-בני-אדם אחר והינם לתקופה של שנה אחת לפחות והריבית השנתית עליהם אינה עולה על 30% משיעור עליית המדד בשנת-המס ושהיו נכס קבוע בידי המַלווה ביום 31.12.2007.

תיקון הוראות סעיף 85א לפקודת מס הכנסה

במסגרת תיקון 185 תוקנו חֵלֶק מהגדרות המנויות בסעיף 85א לפקודת מס הכנסה.

כמו-כן, נקבע, כי הוראות סעיף 85א לפקודה לא תחולנה על ההלוואות הבאות:

בנוסף, נקבע, כי סכום הנובע משינוי בשער מטבע-החוץ בעסקה בין-לאומית שהיא הלוואה כאמור, שניתנה במטבע מדינת התושבוּת של מקבל ההלוואה – לא יובא בחשבון על-בסיס מצטבר אלא רק במועד פירעון ההלוואה ותחולנה לגביו הוראות חלק ה לפקודת מס הכנסה כאילו היה רווח הון, כאשר לתמורה ייחשב סכום פירעון ההלוואה (כשהוא מתורגם לשקלים חדשים לפי שערו היציג של מטבע מדינת התושבוּת* של מקבל ההלוואה ביום פירעון ההלוואה); ואילו למחיר המקורי (העלות) ייחשב סכום ההלוואה שניתנה כשהוא מתורגם לשקלים חדשים לפי שערו היציג של המטבע האמור ביום מתן ההלוואה.

* לרבות דולר של ארצות הברית של אמריקה או אירו.

תחילת תיקון סעיף 85א לפקודת מס הכנסה נקבעה רטרואקטיבית ליום 1.1.2008, וזאת לגבי הלוואה שניתנה ביום האמור ואילך.

בנוסף ובהתאמה לחוזר רשויות המס בנושא מחירי העברה,* נקבע, כהוראת-שעה, כי הוראות סעיף 85א לפקודה לא תחולנה בשנות-המס 2008, 2009 ו-2010 על שטר הון או איגרת-חוב שהנפיק חבר-בני-אדם עד תום שנת-המס 2010, ובלבד ששטר ההון או איגרת-החוב כאמור אינם צמודים למדד כלשהו** ואינם נושאים ריבית או תשואה כלשהי.

* חוזר מס הכנסה 3/2008 מיום 14.7.2008 (להורדת החוזר, לחצו כאן).

** לעניין זה נקבע, כי לא יראו את שער המטבע כמדד, לגבי הלוואה שניתנה במטבע מדינת התושבוּת*** של מקבל ההלוואה. עוד נקבע, כי סכום הנובע משינוי בשער מטבע-החוץ בעסקה בין-לאומית שהיא הלוואה כאמור, שניתנה במטבע מדינת התושבוּת של מקבל ההלוואה - יובא בחשבון רק במועד פירעון ההלוואה ותחולנה לגביו הוראות חלק ה לפקודת מס הכנסה כאילו היה רווח הון, כאשר לתמורה ייחשב סכום פירעון ההלוואה (כשהוא מתורגם לשקלים חדשים לפי שערו היציג של מטבע מדינת התושבוּת של מקבל ההלוואה ביום פירעון ההלוואה); ואילו למחיר המקורי (העלות) ייחשב סכום ההלוואה שניתנה כשהוא מתורגם לשקלים חדשים לפי שערו היציג של המטבע האמור ביום מתן ההלוואה.

*** לרבות דולר של ארצות הברית של אמריקה או אירו.

סיכום

השינויים שהביא עִמו תיקון 185 לפקודת מס הכנסה הינם מרחיקי-לכת ומחַייבים בחינה מחדש של ההלוואות הבין-חברתיות בקבוצה ותכנון נכון של השלכות המס הגלומות בהן.