בית-המשפט: האם יש להתיר בקיזוז הפסד הון במכירת ניירות-ערך הנסחרים מחוץ לישראל כאשר ההפסד נגרם מירידה בשער המטבע?

מבוא

במבזק מיום 18.10.2009 התייחסנו לאופן חישוב הפסד ההון במכירת ניירות-ערך הנסחרים מחוץ לישראל ובכלל זאת במצב דברים בו הפסד ההון נובע, כולו או חֵלקו, מירידת שער המטבע. 

כפי שהסברנו שם, על-מנת לחשב את חבות המס במכירת נכס כלשהו – ובכלל זאת ניירות-ערך הנסחרים מחוץ לישראל – יש, ראשית, לבחון האם המכירה הניבה רווח הון או שמא נוצר הפסד הון.

רווח ההון הוא הסכום שבוֹ עולה ה"תמורה" על "יתרת המחיר המקורי". אשר על-כן, יש לקבוֹע את ה"תמורה" בגין המכירה ואת "יתרת המחיר המקורי" (העלות) של ניירות-הערך הנמכרים.

רווח הון הוא הרווח הנומינלי במכירה, בעוד שהאינפלציה מובאת בחשבון בעת חישוב המס המוטל על רווח ההון, כאשר זה מבותר למרכיב ריאלי (רווח הון ריאלי) ולמרכיב אינפלציוני (סכום אינפלציוני). בהתאם, לאחר חישוב רווח ההון הנומינלי, יש לחשב את רווח ההון הריאלי ואת הסכום האינפלציוני.

אם, לעומת זאת, מדובר בהפסד הון, רשאי המוֹכר לקזזו כנגד רווחים אחרים, בכפוף לכללי הקיזוז הקבועים לעניין זה.

ככלל, רווח ההון הריאלי מהווה את ההפרש בין רווח ההון הנומינלי לבין "הסכום האינפלציוני". מהו אם-כן, הסכום האינפלציוני?
המונח "סכום אינפלציוני" מוגדר כ"חלק ריווח ההון השווה לסכום שבו עולה יתרת המחיר המקורי המתואם על יתרת המחיר המקורי". כלומר, הסכום האינפלציוני הוא אפוא, חלק רווח ההון השָווה לסכום שבוֹ עולה העלות המתואמת של ניירות-הערך על העלות הנומינלית.

כיצד יש לבצע את תיאום העלות?
על-פי הגדרת המונח "יתרת המחיר המקורי המתואם" שבסעיף 88 לפקודת מס הכנסה, יש לכפוֹל את יתרת המחיר המקורי (העלות) במדד המחירים לצרכן (הידוע) ביום המכירה ולחַלקהּ במדד ביום הרכישה.
ואולם, הכְּלָל לפיו "מדד" הינו מדד המחירים לצרכן הידוע כפוף לחריג שעניינו במכירת נכס שנרכש במטבע-חוץ כדין על-ידי מי שהיה תושב-חוץ בעת הרכישה. לפי חריג זה, מוֹכר כאמור – בין אם יחיד ובין אם חבר-בני-אדם – רשאי לבקש שיראו את שער המטבע שבוֹ רכש את המניות כמדד, וזאת במקום מדד המחירים לצרכן.
זאת ועוד. הכְּלָל והחריג לו שצוינו לעיל כפופים לחריג נוסף, לפיו "לענין נייר ערך בידי יחיד, הנקוב במטבע חוץ או שערכו צמוד למטבע חוץ, יראו את שער המטבע כמדד".
כלומר, אם מדובר ביחיד (בין אם תושב ישראל ובין אם תושב-חוץ) המוכר ניירות-ערך נסחרים שערכָּם נקוב במטבע-חוץ (מדובר, מטבע הדברים, בניירות-ערך הנסחרים מחוץ לישראל), אזי התיאום יבוצע בכל מקרה לפי השינוי בשער המטבע הרלבנטי.

כאמור, הסכום האינפלציוני מהווה את ההפרש בין העלות המתואמת של ניירות-הערך לשיעור עליית מדד המחירים לצרכן בישראל או לשינוי בשער המטבע הרלבנטי – לפי העניין – לבין העלות הנומינלית.

מהו הדין אם הפרש זה שלילי? במקרה זה, הסכום האינפלציוני יהיה אפס. שכן, ראינו לעיל, כי המונח "סכום אינפלציוני" מוגדר כחלק רווח ההון השָווה לסכום שבוֹ עולה "יתרת המחיר המקורי המתואם" על "יתרת המחיר המקורי".
אין זאת אלא, כי הסכום האינפלציוני יכול להיות רק סכום חיובי. מכאן, שכאשר סכום זה שלילי, יש להחשיבו כאפס.

מהו הדין אם המכירה הסתיימה בהפסד הון נומינלי אך הסכום האינפלציוני הינו שלילי?
הבענו דעתנו, כי במקרה כזה יש להפחית מהפסד ההון הנומינלי את הסכום האינפלציוני השלילי. זאת, מהטעם שאילו הסכום האינפלציוני* היה חיובי הוא לא היה חייב במס,** ועל-כן התרתו בקיזוז הינה בניגוד להוראות סעיף 92 לפקודת מס הכנסה.***

* שחושב לפי השינוי בשער המטבע, שכן מדובר ביחיד, להבדיל, הבדל היטב, מחברה.

** זאת, בהנחה שהנכס נרכש ביום 15.12.1993 (מועד פרסום מדד חודש נובמבר 1993) ואילך. שאחרת, חלק מהסכום האינפלציוני, בגובה הסכום האינפלציוני החייב, כפוף למס בשיעור 10%, וכנגזר מכך, אם מדובר בסכום שלילי, ההפסד הגלום בו יוּתר בקיזוז.

*** הוראות אלו מַתְנות את הזכאות לקיזוז, בין היתר, בכך שאילו הפסד ההון היה רווח הוא היה חייב במס.

דעתנו האמורה הובאה בהרחבה גם בספרנו מיסוי שוק ההון, הן במהדורתו הראשונה והן במהדורה השנייה מחודש נובמבר 2012, וזאת במסגרת פרק 12 העוסק בכללי קיזוז הפסדים בשוק ההון.

פסק-הדין בעניין כלל פיננסים בטוחה

לפני מספר ימים פורסם פסק-הדין בעניין כלל פיננסיים בטוחה ניהול השקעות בע"מ (קישור לפסק-הדין).

המדובר בפסק-דין חלקי המתייחס למחלוקת אחת מבין מספר מחלוקות שהתגלעו בין המערערת לבין המשיב, פקיד-שומה תל-אביב 5, והיא האם יש להתיר בקיזוז את מלוא הפסד ההון הנובע ממכירת ניירות-ערך הנסחרים מחוץ לישראל לרבות הפסד הון שנוצר במקרה של ירידה בשער המטבע.
כלומר, המדובר במקרה השני שתואר לעיל, קרי: שהמכירה הסתיימה בהפסד הון נומינלי אך הסכום האינפלציוני הינו שלילי.

בקליפת האגוז יצוין, כי המערערת עוסקת בניהול תיקי השקעות ובכלל זה מנהלת עבוּר לקוחותיה מסחר בניירות-ערך שערכּם נקוב במטבע-חוץ.
בעת מכירת ניירות-ערך על-ידי לקוחותיה חייבת המערערת לנַכּוֹת מס במקור תוך התחשבות בהפסדי ההון שנוצרו להם, כאשר בחישוב ההפסדים כאמור הביאה המערערת בחשבון את מלוא ההפסד לרבות חֵלק ההפסד שמקורו בירידה בשער מטבע-החוץ. זאת, לשיטתה, מהטעם שיש לראות ב"הפסד הון" ממכירת נכס בגֶדר "יחידה שלמה" שאין לפצלה לנייר-ערך (שהרווח או ההפסד שבו נובעים משינוי בשער נייר-הערך) ולמטבע-החוץ (שהרווח או ההפסד שבו נובעים משינוי בשער מטבע-החוץ).
המשיב, לעומת זאת, גרס, כי לעניין קיזוז הפסדי הון במכירת ניירות-הערך הנסחרים מחוץ לישראל (והנקובים במטבע-חוץ) קיימים במכירה שני מַרכיבים שיש לראוֹת בכל אחד מהם כ"נכס" נפרד.

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי השופט מ' אלטוביה, דחה את הערעור.

השופט אלטוביה סָקר את המונחים "נכס", "ריווח הון", "הפסד הון", "תמורה" ו"יתרת המחיר המקורי" שבסעיף 88 לפקודת מס הכנסה וקבע, כי לאור הגדרות אלו ניתן להבחין בין רכיב נייר-ערך חוץ לבין מטבע-החוץ שבּו הוא נקוב ולראוֹת בכל אחד מהמרכיבים הללו נכס נפרד.
על-כן, קבע השופט אלטוביה, אפשר שבמקרה של הפסד הון הנובע ממכירת נייר-ערך חוץ, כבענייננו, יש להקביל בין הפסד הון הנובע מהשינוי בשער נייר-הערך לבין רווח ההון הנובע מהשינוי בשער נייר-הערך ובהתאם לקבוֹע אם הפסד ההון ניתן לקיזוז; ויש גם להקביל בין הפסד הון הנובע מהשינוי המטבע-החוץ בו נקוב נייר-הערך ביחס לשקל לבין רווח ההון הנובע מהשינוי במטבע-החוץ בו נקוב נייר-הערך ביחס לשקל ובהתאם לקבוֹע אם הפסד ההון ניתן לקיזוז.

השופט אלטוביה הוסיף ונדרש לטענת המערערת, לפיה הלכה פסוקה היא שיש להעדיף פרשנות המרחיבה את זכות הקיזוז, ועל-כן יש לפרש את הוראות סעיף 92(א)(1) לפקודה באופן שיאפשר קיזוז הנובע מירידת שער מטבע-החוץ ביחס לשקל הישראלי.
בהקשר זה, הזכיר השופט אלטוביה את פסק-הדין של בית-המשפט העליון בעניין מודול בטון (ע"א 2895/08) ואת התייחסות בית-המשפט שם לשיקולים המצדיקים הרחבה של הזכות לקיזוז הפסדים ובכללם שיקול הצדק, השיקול הכלכלי, שיקול המיצוע, שיקול ההדדיות ושיקול מניעת פירוק חברות.
לשיטתו של השופט אלטוביה, דווקא השיקולים שהוזכרו באותה הלכה, והרלבנטיים לענייננו, דהיינו שיקול הצדק והשיקול הכלכלי, אינם תומכים בטענת המערערת: לגבי שיקולי צדק, ציין השופט אלטוביה, כי ברור שמקום בו הופטר הנישום ממס על הרווח הנובע מעליית השער מטבע-החוץ (בהיותו סכום אינפלציוני) אך צודק הוא שלא ייהנה מאפשרות קיזוז הפסד הנובע מירידת שער מטבע-החוץ וממילא אין לקבל את טענת המערערת כי אי-הכרה בהפסד המטבעי יהווה בגדר תשלום מס שאינו מס אמת; ואילו לגבי השיקול הכלכלי, ציין השופט אלטוביה, כי רווחי הנישום מעליית שער מטבע-חוץ אינם חייבים במס וממילא עידוד השקעה כזו לא תביא בגידול בהכנסה הריאלית הלאומית ואף לא תביא לגידול בהכנסות המדינה ממיסים.

השופט אלטוביה הוסיף וקבע, כי אין לקבל את טענת המערערת לפיה בכל מקרה של ספק פרשני יש להעדיף פרשנות המיטיבה עם הנישום, שכּן במקרה דנא אין ספק לגבי הפרשנות הראויה, וממילא אין צורך להחיל את כלל הפרשנות האמור.

נציין, כי לפסק-הדין השלכות על שורה ארוכה של נישומים המשקיעים בשוק ההון והגם שלא ניתן לאמוד את משמעותו הכספית יש להניח כי מדובר במאות מיליוני שקלים במונחי מס לכלל הנישומים.
יש אפוא, להניח, כי סוגיה זו תובא לפתחו של בית-המשפט העליון.